Más allá de la
Constitución
Al
final de la I Guerra Mundial, en medio de sus efectos
devastadores, apareció un diplomático y jurista de
singular calibre. Kelsen era un experto en las
consecuencias de aquel conflicto. Conocedor también de
los efectos del historicismo, del positivismo, o del
dogmatismo jurídicos, a la derecha y a la izquierda de
Hegel, y cercanos los primeros síntomas del
existencialismo, quiere centrarse en el concepto y
naturaleza de lo jurídico. Su Teoría pura del Derecho
es el alumbramiento de una nueva doctrina. Todo lo que
pulula al margen o al lado o más allá de la Ley, será
«interés», «moral», «ética», «ideología», pero
no será Derecho. En esa disección, científicamente
decantada -como en un laboratorio- Kelsen es el
representante del Círculo de Viena, de una influencia
singular en el mundo de lo jurídico, de lo político y
de lo social. En los sistemas jurídicos hay una norma
fundamental, norma de normas, ley de leyes, que es la
Constitución. Siguiendo el pensamiento kelseniano, se
podría decir que Ley es igual a Estado, Estado igual a
Ley, y Democracia-Constitución-Estado se identifican, al
menos, formal y conceptualmente.
El impacto de Kelsen en la doctrina jurídica mundial
fué grande. Sus efectos, de una u otra manera, persisten
en la actualidad. Nuestros maestros, Legaz Lacambra, de
procedencia iusnaturalista, o Recasens Siches, de
influencia orteguiano-existencial, captaron directamente
de Kelsen, incluso con su amistad, sus ideas. Fueron los
primeros traductores y sus receptores. José Antonio
Primo de Rivera dió una conferencia sobre Kelsen. En el
orden político podría sintetizarse así: no hay un más
allá de la Constitución, y el constitucionalismo
democrático debe ser purificado de los ingredientes
revolucionarios o ideológicos, sean los de la
Revolución Francesa, de otras Cartas Magnas, o de la
doctrina del Derecho de Gentes de la Escuela de
Salamanca.
Pero los citados Legaz y Recasens, -y también Cossio en
Argentina- ya vieron un más allá de la teoría pura del
Derecho. Cuando Kelsen quiere entrar en su magna obra
Teoría Comunista del Estado y Derecho -en la URSS donde
también se da la identificación del Estado y Derecho-
no encontrará apoyo para la crítica en su propia
doctrina. Y ha de acuñar, en un pequeño librito, ¿Qué
es justicia?, una serie de fundamentos, ajenos a la
arquitectura formal de la norma. El caso de un Hitler
que, con la Constitución vigente en la mano, asume el
poder desde la legalidad, produjo un grave quebranto para
el neopositivismo que el puro formalismo keseniano había
impuesto.
Esto viene como punto de reflexión para los
planteamientos valorativos de nuestra Constitución.
Hernández Gil, tan olvidado ahora, quiso aportar,
precisamente frente a la pretensión de encerrar casi
todo en el texto de la Constitución de 1978, unos
«valores», que normalmente «vagan fuera» de la norma:
la justicia, la libertad, la igualdad, el pluralismo
(art. 1.°), que con frecuencia se presumen o están en
los Preámbulos de las Constituciones. y unos principios:
legalidad, seguridad jurídica, etc. (art. 9.3). E
incluso en el art. 10.2 se situó la doctrina y los
tratados internacionales como normas de interpretación,
aunque algunas de ellas sean meras Declaraciones -como
las de 1948- o Acuerdos, por ejemplo, con la Santa Sede
de 1979 en materia de educación.`
¿Hay o no un más allá de la Constitución? Algunos se
han hecho esta pregunta con ocasión de la modificación
de la fórmula del juramento a la bandera por los
soldados. Desde la del D. de 13.9.36 -«defensa del honor
e independencia a la Patria y el orden dentro de ella
hasta la última gota de vuestra sangre»- se pasa a la
de la Ley de 24 de Diciembre de 1980 en donde se matiza,
«en defensa de la soberanía e independencia de la
Patria, de su unidad e integridad territorial y del
ordenamiento constitucional». Ahora, con el pretexto de
que sea una redundancia, desaparace del juramento la idea
de patria y la de su unidad. Se limita a «guardar y
hacer guardar la Constitución como norma fundamental del
Estado, obedecer y respetar al Rey». Se mantiene el
«Jurais por Dios y prometeis por vuestra conciencia y
honor». Pero salvo eso, algunos podrían estimar que
fuera suficiente con «Jurará la Constitución», porque
todo lo demás, desde el «rey» a la «unidad»
estarían incluidos en la norma fundamental. Tal
formalismo jurídico, típicamente kelseniano, llevaría
a no mentarlos. Y aún podría agravarse en una
modificación formal del Estado si, por ejemplo, se
concibiera con fórmulas plurinacionales.
Situar en la Constitución toda la normatividad
fundamental es un reduncionismo que puede tener una
operatividad pragmático-política, puntual, y en una
determinada coyuntura. Pero, hay un más allá de la
Constitución. Desde la dignidad de la persona humana
hasta una España, en su unidad histórica y en su
plasmación de una soberanía nacional, aunque la idea ya
estaba en los visigodos y luego, en Fernando e Isabel.
Jesús López Medel
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