El Estado de
Derecho
1. La
cuestión. Los políticos actuales apelan a la expresión
Estado de Derecho, en sentido formal, de dos modos
diferentes y, a veces, contradictorios. En primer lugar,
como una justificacion de sus decisiones presuntamente
amparadas por la ley. En segundo lugar, como explicación
de pasividad o inactividad porque, supuestamente, la ley
no les faculta para actuar. El término funciona, pues,
como un comodín indistintamente útil para la acción y
para la inacción.
Los políticos tambien recurren a la expresión Estado de
Derecho, en sentido material, para declararse a favor de
una determinada forma de elaborar el Derecho, por
ejemplo, el parlamentarismo; o a favor de un determinado
contenido del Derecho, por ejemplo, la socialización de
la propiedad.
Este caos conceptual solo se puede racionalizar mediante
un análisis riguroso del término y de sus
significaciones.
2. Concepto formal del Estado de Derecho. El término
«Rechtstaat» es una invención alemana, que Roberto von
Mohl introduce en el debate jurídico cuando publica su
libro Staatsrecht des Königsreichs Wurttemberg (1829) y
que aplicó a una monarquía hereditaria, no democrática
en el sentido actual del vocablo.
Estado de Derecho se contrapone a Estado despótico, es
decir, a aquél en el que el soberano determina en
cualquier momento el contenido de las leyes, y él mismo
no está sometido a ellas. Es un Estado que responde a
los dos viejos principios «Quod principi placuit legis
habet vigorem» y «Princeps a legibus solutus». En
cambio, será Estado de Derecho aquel que define el modo
de elaborar las normas y en el que toda autoridad está
sometida a ellas. La aplicación de tal esquema exige un
poder judicial independiente, ante el cual se pueda
recurrir contra decisiones gubernativas. En último
término, el Estado de Derecho supone una cierta
judicialización de poder puesto que los magistrados, a
petición del interesado legitimado, podrán derogar no
ya decisiones políticas y administrativas, sino tambien
leyes cuando estimen que son inconstitucionales. El
Estado de Derecho es compatible con cualquier forma de
Estado: unitario, confederado o federal, y con cualquier
forma de gobierno aristocrática, democrática o
monárquica (aunque todas ellas se reducen a modalidades
de la oligarquía o mando de pocos). El Estado de Derecho
en su acepción formal, que es la más unívoca y
científicamente rigurosa, no supone una toma de
posición acerca de la forma de las instituciones
políticas.
Pero tampoco supone una toma de posición ética. Ese
Derecho al que, una vez promulgado, se somete el Estado,
puede garantizar la propiedad privada o instaurar la
propiedad pública de todos los medios de producción. Es
concebible un Estado de Derecho donde el ordenamiento
jurídico sea comunista o sea liberal. Lo esencial es que
haya unas normas de general validez y que, mientras
permanezcan en vigor, toda autoridad haya de atenerse a
ellas y aceptar que los tribunales las interpreten e
incluso las revoquen.
Contra esta concepción puramente formal del Estado de
Derecho, supuestamente «vacía», se formularon
críticas desde posiciones tan contrapuestas como el
iusnaturalismo o el positivismo, y desde ideologías tan
diferentes como el liberalismo y el socialismo.
3. Concepto material del Estado de Derecho. Esta
acepción asume el significado anterior, pero lo completa
imponiendo, ya un procedimiento de elaboración del
Derecho, ya un contenido.
a) Las normas jurídicas siempre las elaboran los
juristas, no el soberano, sea un monarca o los
representantes de los gobernados. Pero la validez puede
venir de diversas instancias como la mera sanción real,
la aprobación por una cámara o por referéndum. Los
monarcas pueden ser hereditarios o electos; las cámaras
pueden ser senatoriales, estamentales o partitocráticas,
etc.. Los defensores, por ejemplo, de la representación
orgánica preferirán que las cámaras estén integradas
por mandatarios de los cuerpos sociales intermedios,
mientras que los defensores de la representación
inorgánica se inclinarán por diputados de los partidos.
Estas u otras alternativas procedimentales son
compatibles con el Estado de Derecho. Tan Estado de
Derecho puede ser uno plebiscitario como uno
parlamentario, orgánico o inorgánico. Basta con que el
ordenamiento jurídico establezca de modo general el
procedimiento de promulgar y elaborar el Derecho y de
recurrir contra los gobernantes.
Los defensores de una u otra fórmula institucional -las
posibles son innumerables- tratarán de apropiarse del
prestigioso concepto de Estado de Derecho. El mayor
esfuerzo en esta dirección ha sido, últimamente, el de
los que propugnan el sufragio universal inorgánico y el
parlamentarismo partitocrático. Aunque más o menos
establecida en la opinión pública, es una mera
pretensión, no un principio; una opción, no un
imperativo. La lucha política trata de convertir en
debido lo que es una elección discreccional. La
pretensión de convertir en sustantivo un procedimiento
puede llegar tan lejos como cuando las monarquías
absolutas declararon delito de alta traición la
resistencia a la autocracia regia.
Ahora, en ciertas sociedades, se intenta proscribir al no
partitócrata. Tales intentos de absolutización de lo
relativo son habituales en política, y sólo se imponen
cuando se anula la libertad.
b) La pretensión más enérgica de sustantivar el Estado
de Derecho es identificarlo con determinados contenidos
de la juridicidad. Esta orientación la protagonizó el
marxismo cuando negó imperatividad intrínseca al
Derecho hasta entonces establecido, lo calificó de
«burgués», y propugnó otro Derecho que abolía la
noción romana de propiedad. Para el marxismo, el único
Estado de Derecho digno de tal nombre seria el marxista.
Análoga fue la posición posterior del fascismo y del
nacionalsocialismo, tambien coincidentes con el marxismo
en el repudio del Derecho llamado «burgués». Este
trascendental debate replanteó la vieja cuestión de si
el Derecho positivo debe atenerse a principios
metajurídicos o morales, y cuáles son estos.
Los diferentes tipos de iusnaturalismo coincidieron en
afirmar que hay unas normas anteriores y superiores a
todo legislador positivo, y llegaron a un cierto acuerdo
en la enumeración de los llamados derechos humanos; pero
no se ha logrado la unanimidad, como lo prueba el debate
sobre el aborto, la fiscalidad confiscatoria, la
irrestricta autonomía estatal para emitir deuda
pública, etc. Y hay sociedades que no han suscrito la
Declaración Universal. Existe además la cuestión de si
los Derechos humanos son exigibles o son meros criterios
orientativos del ordenamiento jurídico.
A comienzos del siglo XXI hay grandes grupos humanos,
como China, cuyo Derecho positivo no responde a los
principios generales vigentes en Occidente después de la
caida del telón de acero. Caben, pues, Estados de
Derecho con Derechos distintos y aún parcialmente
contradictorios.
4. Conclusión. El uso político de la expresión Estado
de Derecho la ha convertido en confusa y confusionaria.
En rigor, plantea tres problemas diferentes: «sensu
stricto», el puramente formal de la sumisión de todos
los poderes del Estado a su propia legislación; el
meramente procesal de cómo se elabora y promulga ese
Derecho; y «sensu lato», el material o sustantivo, de
cuál sea ese Derecho. Hay una conexión entre los tres,
pero pueden ser analizados y resueltos de modo
independiente. El establecimiento de supuestas
correlaciones necesarias -por ejemplo, que sólo una
república parlamentaria es un Estado de Derecho- es una
manipulación política y una ideologización de la
ciencia jurídica.
G. Fernández de la Mora
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