Razón Española, nº 108; El Estado de Derecho

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El Estado de Derecho

Por G. Fernández de la Mora

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El Estado de Derecho

1. La cuestión. Los políticos actuales apelan a la expresión Estado de Derecho, en sentido formal, de dos modos diferentes y, a veces, contradictorios. En primer lugar, como una justificacion de sus decisiones presuntamente amparadas por la ley. En segundo lugar, como explicación de pasividad o inactividad porque, supuestamente, la ley no les faculta para actuar. El término funciona, pues, como un comodín indistintamente útil para la acción y para la inacción.

Los políticos tambien recurren a la expresión Estado de Derecho, en sentido material, para declararse a favor de una determinada forma de elaborar el Derecho, por ejemplo, el parlamentarismo; o a favor de un determinado contenido del Derecho, por ejemplo, la socialización de la propiedad.

Este caos conceptual solo se puede racionalizar mediante un análisis riguroso del término y de sus significaciones.



2. Concepto formal del Estado de Derecho. El término «Rechtstaat» es una invención alemana, que Roberto von Mohl introduce en el debate jurídico cuando publica su libro Staatsrecht des Königsreichs Wurttemberg (1829) y que aplicó a una monarquía hereditaria, no democrática en el sentido actual del vocablo.

Estado de Derecho se contrapone a Estado despótico, es decir, a aquél en el que el soberano determina en cualquier momento el contenido de las leyes, y él mismo no está sometido a ellas. Es un Estado que responde a los dos viejos principios «Quod principi placuit legis habet vigorem» y «Princeps a legibus solutus». En cambio, será Estado de Derecho aquel que define el modo de elaborar las normas y en el que toda autoridad está sometida a ellas. La aplicación de tal esquema exige un poder judicial independiente, ante el cual se pueda recurrir contra decisiones gubernativas. En último término, el Estado de Derecho supone una cierta judicialización de poder puesto que los magistrados, a petición del interesado legitimado, podrán derogar no ya decisiones políticas y administrativas, sino tambien leyes cuando estimen que son inconstitucionales. El Estado de Derecho es compatible con cualquier forma de Estado: unitario, confederado o federal, y con cualquier forma de gobierno aristocrática, democrática o monárquica (aunque todas ellas se reducen a modalidades de la oligarquía o mando de pocos). El Estado de Derecho en su acepción formal, que es la más unívoca y científicamente rigurosa, no supone una toma de posición acerca de la forma de las instituciones políticas.

Pero tampoco supone una toma de posición ética. Ese Derecho al que, una vez promulgado, se somete el Estado, puede garantizar la propiedad privada o instaurar la propiedad pública de todos los medios de producción. Es concebible un Estado de Derecho donde el ordenamiento jurídico sea comunista o sea liberal. Lo esencial es que haya unas normas de general validez y que, mientras permanezcan en vigor, toda autoridad haya de atenerse a ellas y aceptar que los tribunales las interpreten e incluso las revoquen.

Contra esta concepción puramente formal del Estado de Derecho, supuestamente «vacía», se formularon críticas desde posiciones tan contrapuestas como el iusnaturalismo o el positivismo, y desde ideologías tan diferentes como el liberalismo y el socialismo.



3. Concepto material del Estado de Derecho. Esta acepción asume el significado anterior, pero lo completa imponiendo, ya un procedimiento de elaboración del Derecho, ya un contenido.

a) Las normas jurídicas siempre las elaboran los juristas, no el soberano, sea un monarca o los representantes de los gobernados. Pero la validez puede venir de diversas instancias como la mera sanción real, la aprobación por una cámara o por referéndum. Los monarcas pueden ser hereditarios o electos; las cámaras pueden ser senatoriales, estamentales o partitocráticas, etc.. Los defensores, por ejemplo, de la representación orgánica preferirán que las cámaras estén integradas por mandatarios de los cuerpos sociales intermedios, mientras que los defensores de la representación inorgánica se inclinarán por diputados de los partidos. Estas u otras alternativas procedimentales son compatibles con el Estado de Derecho. Tan Estado de Derecho puede ser uno plebiscitario como uno parlamentario, orgánico o inorgánico. Basta con que el ordenamiento jurídico establezca de modo general el procedimiento de promulgar y elaborar el Derecho y de recurrir contra los gobernantes.

Los defensores de una u otra fórmula institucional -las posibles son innumerables- tratarán de apropiarse del prestigioso concepto de Estado de Derecho. El mayor esfuerzo en esta dirección ha sido, últimamente, el de los que propugnan el sufragio universal inorgánico y el parlamentarismo partitocrático. Aunque más o menos establecida en la opinión pública, es una mera pretensión, no un principio; una opción, no un imperativo. La lucha política trata de convertir en debido lo que es una elección discreccional. La pretensión de convertir en sustantivo un procedimiento puede llegar tan lejos como cuando las monarquías absolutas declararon delito de alta traición la resistencia a la autocracia regia.

Ahora, en ciertas sociedades, se intenta proscribir al no partitócrata. Tales intentos de absolutización de lo relativo son habituales en política, y sólo se imponen cuando se anula la libertad.

b) La pretensión más enérgica de sustantivar el Estado de Derecho es identificarlo con determinados contenidos de la juridicidad. Esta orientación la protagonizó el marxismo cuando negó imperatividad intrínseca al Derecho hasta entonces establecido, lo calificó de «burgués», y propugnó otro Derecho que abolía la noción romana de propiedad. Para el marxismo, el único Estado de Derecho digno de tal nombre seria el marxista. Análoga fue la posición posterior del fascismo y del nacionalsocialismo, tambien coincidentes con el marxismo en el repudio del Derecho llamado «burgués». Este trascendental debate replanteó la vieja cuestión de si el Derecho positivo debe atenerse a principios metajurídicos o morales, y cuáles son estos.

Los diferentes tipos de iusnaturalismo coincidieron en afirmar que hay unas normas anteriores y superiores a todo legislador positivo, y llegaron a un cierto acuerdo en la enumeración de los llamados derechos humanos; pero no se ha logrado la unanimidad, como lo prueba el debate sobre el aborto, la fiscalidad confiscatoria, la irrestricta autonomía estatal para emitir deuda pública, etc. Y hay sociedades que no han suscrito la Declaración Universal. Existe además la cuestión de si los Derechos humanos son exigibles o son meros criterios orientativos del ordenamiento jurídico.

A comienzos del siglo XXI hay grandes grupos humanos, como China, cuyo Derecho positivo no responde a los principios generales vigentes en Occidente después de la caida del telón de acero. Caben, pues, Estados de Derecho con Derechos distintos y aún parcialmente contradictorios.

4. Conclusión. El uso político de la expresión Estado de Derecho la ha convertido en confusa y confusionaria. En rigor, plantea tres problemas diferentes: «sensu stricto», el puramente formal de la sumisión de todos los poderes del Estado a su propia legislación; el meramente procesal de cómo se elabora y promulga ese Derecho; y «sensu lato», el material o sustantivo, de cuál sea ese Derecho. Hay una conexión entre los tres, pero pueden ser analizados y resueltos de modo independiente. El establecimiento de supuestas correlaciones necesarias -por ejemplo, que sólo una república parlamentaria es un Estado de Derecho- es una manipulación política y una ideologización de la ciencia jurídica.



G. Fernández de la Mora



 

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