Razón Española, nº 105; Estado de Derecho en la era de Franco

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Estado de Derecho en la era de Franco

Por C. Martínez-Sicluna

El último gran patriota indice Monarquía, monocracia y dictadura

Estado de Derecho en la era de Franco

Nos hallamos ante la celebración de los 25 años de la muerte de Franco y parece como si del edificio construido apenas quedase nada, tal es la deformación que desde todos los frentes ataca una obra que sólo la Historia, cabría decir incluso, la intrahistoria, el sentir vivo y cotidiano del pueblo del que hablaba Unamuno, sabrá colocar en su sitio. Esto de tan manido de -"solo la Historia le juzgará", frases con las que se tiende a acallar los ánimos y las conciencias- parece una vacuidad, pero no sé si nos damos cuenta de la trampa urdida. Del Estado creado y construido no por Franco -en lo que hubiera podido ser una tarea estrictamente personal y, por lo tanto, llamada a desaparecer a la muerte de su creador-, sino por aquellos hombres y mujeres que desde la capacidad y el tesón colaboraron en el desarrollo de España, quedan los restos suficientes como para que el sistema instaurado a partir de la transición viva de ellos.

Veinticinco años después de Franco, lo único que permite el mantenimiento de España en cuanto tal y el sostenimiento de una estructura que por todas partes hace aguas, son los vestigios del Estado de las Leyes Fundamentales. España no se volatiliza a la muerte de Franco, ni el sistema jurídico pierde su tronco esencial, ni se produce la desmembración de la unidad territorial, y el que esto no se haya producido, a pesar de estos 25 años, es el más firme testimonio de una trayectoria que estaba destinada a la creación y no a la destrucción de un Estado donde antes no había, la instauración de un Derecho donde no se conocía el principio de legalidad, el establecimiento de un orden social donde antes sólo existía el caos. Se trata de la justificación de un sistema más allá de una voluntad personal, voluntad que, hay que subrayar, solamente aflora cuando se instaura la continuación del régimen por la vía de la monarquía, que no retorna en aras de una legitimidad dinástica o institucional, sino en virtud de un vínculo también personal entre Franco y quien éste designa como monarca, saltándose al representante de la legitimidad dinástica que había demostrado su absoluta incapacidad para comprender que la Guerra Civil no se había hecho para retornar al estado de cosas anterior, una monarquía al viejo estilo demoliberal, y que la formación del nuevo Estado no era una situación «provisional» como él mismo pretendía.

La tarea de reconstrucción de España que se acomete en la etapa de Franco es tanto más importante porque surge de la nada, y de ella configura la estructura de un Estado de Derecho. De esta manera, habrá que encajar las piezas para que resulte la vertebracion del mismo.

Para empezar una previa aclaración, a la que retornaremos más adelante, sobre uno de los conceptos a los que hemos ido despojando paulatinamente de contenido, resultado de una repetición machacona. El Estado de Derecho no quiere decir ni más ni menos que Estado sometido al Derecho, Estado que se comporta conforme al principio de legalidad, que acude al Derecho para organizarse y que legitima su actuación a través de la juridificación del sistema. Pues bien, éstas son las categorías que se encuentran presentes en la España de Franco. Es más, puede decirse que el Estado, como forma concreta de poder, nace a partir de Franco y que sólo entonces hay una forma habitual de regular jurídicamente el marco estatal.

La Historia, que ahora se tergiversa y oculta, nos muestra la realidad. En España no existe una tradición estatista, como sí acontece en Europa, precisamente porque los factores históricos y religiosos que nos separan hacen que nunca se sintiera, durante los Austrias, la necesidad de constituirse en Estado1. La llegada de los Borbones no supone la creación del Estado: no hay que confundir el centralismo político, que suprime la variedad y la riqueza de las Españas, con una verdadera organización administrativa de la que se careció. De hecho, el cambio de dinastía sólo asume de la teoría estatista aquello a lo que tan proclives habían sido los reyes de allende la frontera, un principio de soberanía ante el cual había reaccionado la monarquía hispana e hispanizada de los Habsburgo y sus defensores. La traslación de este principio por obra de la dinastía francesa siglos más tarde, no implica sino la quiebra de la tradición nacional, vivida desde dentro como un experimento interrumpido por la Guerra de la Independencia. Como subraya Dalmacio Negro, «al desplomarse la Monarquía, resultó evidente la práctica inexistencia del Estado»2.

La penuria de ideas y la inestabilidad atraviesan el siglo XIX español3, vertiginosa caída en la que se hunde España y de la que no puede sino resultar, como fruta podrida la II República, que ahora se nos presenta como el paradigma de las libertades y de la legalidad, cuando era desconocedora de ambas cosas. Ni la II República articula la creación del Estado, ni puede ser caracterizada como la germinación del concepto de Estado de Derecho. Y ello no por un necesario antagonismo con el régimen de Franco, como si negar la legalidad del nuevo Estado implicara afirmar la legitimación, por razones opuestas, de la II República.

Dos son las condiciones que sirven para afirmar la noción clásica de la legitimidad: legitimidad de origen y legitimidad de ejercicio. Pues bien, ni una ni otra posee la II República. La legitimidad en cuanto al origen vendría a hacer hincapié en la forma a través de la cual se llega a la instauración de la II República; la legitimidad en cuanto al ejercicio supondría un marco legal republicano, el correcto funcionamiento de unas instituciones y el sometimiento, por ende, al principio de legalidad. De esta manera, la presunción de estas dos características en la II República vendría a restar credibilidad a la idea que estamos argumentando, la configuración del Estado de Derecho en la España de Franco. Ya en plena contienda civil el problema de la legitimidad se convirtió en el campo dialéctico sobre el que ambos bandos tratarían de afirmar sus posiciones.

En lo relativo a la primera de las condiciones requeridas, la legitimidad de origen, ésta hace referencia al modo, el mecanismo por el cual se accede al poder, la legalidad de un proceso formalmente establecido y que no puede ser adulterado o cambiado en provecho propio. Rota la legitimidad dinástica, tradicional en el marco histórico anterior al XIX, la vía por la cual se accede al poder es consecuencia de un proceso electoral cuyos resultados no pueden ser adulterados o mancillados en provecho propio, pero también es evidente que la consulta electoral debe estayar formulada en sus exactos términos para poder comprobar la veracidad de dichos resultados. Pensemos los quebraderos de cabeza que una cuestión de tenor semejante acaba de producir en un país de arraigada tradición electoral, como son los EE.UU.

Por lo que se refiere a la segunda de las condiciones, el correcto funcionamiento institucional, el sometimiento y subordinación a las leyes establecidas, al orden jurídico, es lo que permite afirmar la legitimidad de ejercicio. El poder se ejerce de acuerdo con el marco legal y, al tiempo, este marco crea un deber una exigencia para quien ejerce la dominación y marca unos derechos, principalmente el derecho a no ser oprimido y la posibilidad de acudir al Derecho, por parte de quien se encuentra dominado.

Planteada la legitimidad por estas dos vías, que no son sino articulación del Estado de Derecho, cabría preguntarse si la República las cumple.

La República suele presentarse como el resultado de unas elecciones, pero hay que decirlo claramente, como resultado de unas elecciones en las que la consulta electoral no está realizada con el propósito final del cambio de régimen que se produce a continuación. Nos hallamos ante unas elecciones municipales en las que no estaba en juego el destino de la Monarquía, incluso aunque ésta hiciera, como así sucedió, un abandono de sus funciones, propia de la apatía del entorno del monarca y de las característica inercia del último de los Alfonsos. La II República se sitúa ab initio en una posición de fuerza, lo que implica colocarse al margen de un cauce legal, del mismo cauce legal que aparentemente se intenta defender: nace de un fraude electoral (5.000 concejales más o menos declaradamente republicanos frente a 80.280), de la deslegitimación del voto rural -como si el triunfo en las ciudades de la conjunción republicano-socialista tuviera el carácter de un plebiscito sobre la forma de Estado-, y de un acto de fuerza que se advierte en el plazo perentoriamente otorgado para conseguir el cambio institucional y, en última instancia, de una imposición fáctica ante la que no cabe más que la sumisión o la defensa.

Sobre este fundamento que la inhabilita, el ejercicio del poder está abocado a la ilegalidad, a la imposibilidad de una normalidad institucional que se reconoce desde las mismas filas republicanas. Presentar el régimen republicano como arquetipo de la legalidad no es sólo una ficción, sino una falsedad. La división de poderes, garantía del principio de legalidad, no existe en la II República, caracterizada por las constantes injerencias del ejecutivo que deslegitima el papel del legislativo y resta independencia al Poder judicial. El peso de la voluntad gubernativa, situación prerrevolucionaria, es el que señala el camino por el que se desenvuelven las instituciones republicanas.

La ilegitimidad de origen se cierne inevitablemente sobre el ejercicio del poder durante todo el período por el que atraviesa la II República, desde la violencia que se desata continuamente, en un preludio constante de lo que será la Guerra Civil, hasta la incapacidad por parte del régimen republicano para asegurar, no ya un cierto orden social, por lo demás inexistente, sino el mismo ordenamiento jurídico emanado de su Constitución. El falseamiento de la voluntad popular desciende hasta el fraude electoral consagrado en las elecciones de febrero de 1936, donde ya nada queda en pie del edificio constitucional republicano, ni siquera el simple cálculo aritmético en el que se funda la legalidad formal.

Y en estas condiciones se produce el Alzamiento del 18 de julio de 1936. No nos podemos detener en los factores que determinan la necesidad del mismo y que ya hemos analizado en otras ocasiones4, pero parece importante destacar cómo, desde el primer momento, se siente la necesidad en las filas nacionales de legitimar su actuación, lo que se hace a través del Dictamen de la Comisión sobre ilegitimidad de poderes actuantes en 18 de julio de 19365. Es decir, frente a quienes tratan de presentarnos el régimen de Franco como una mera situación fáctica, resultado de un acto de fuerza por parte del bando que resulta vencedor en la contienda, es lo contrario lo que parece ponerse de manifiesto a través de esta primera actuación. El Dictamen muestra dos cosas: por un lado, la preocupación por otorgar una fundamentación jurídica para el Alzamiento y, por otro, la necesidad de consolidar el régimen desde el primer momento, consolidarlo en el camino de la subordinación al Derecho. Es decir, si bien el camino de la fuerza, medio para «restablecer la moral y el Derecho» ha sido el único que cabía emprender ante la ilegitimidad de la II República, que deviene en una necesaria defensa, hay que establecer un marco jurídico para cuando termina la Guerra. Se fijan, pues, cuáles serán en el futuro las condiciones sobre las que se asiente el nuevo sistema, aquellas de las que había carecido la República: el principio de legalidad que se plasma en la racionalidad institucional, como un cauce natural por el que fluyen las relaciones sociales, y la necesidad de afrontar la creación de un Estado, de una organización política y administrativa que venga a consolidar la situación de estabilidad social. Indudablemente se trata de las condiciones presentes en la denominación del Estado de Derecho.

El régimen que ahora se nos presenta como régimen «franquista» queriendo vincularlo a un hombre y a un tiempo, de tal forma que la desaparición de ambos conllevaría la disolución de su obra, es, por el contrario, la encarnación de un Derecho en el marco de un Estado.

La llegada de Franco al poder se produce como consecuencia de factores que son externos incluso a su propia voluntad personal: no se puede mantener seriamente que Franco accediese y se mantuviese en el poder por un egocentrismo acusado o por el mero hecho de una permanencia en el cargo. Franco acepta la necesidad del Alzamiento de la misma manera que acepta la transmisión de poderes por parte de la Junta de Defensa Nacional, que le convierte en Jefe del Estado y, siéndolo, lo que le preocupa es la legitimación del nuevo Estado, la creación de un Estado, legítimo desde su origen, para los tiempos de paz que habrían de venir. Más allá de la teoría del caudillaje, lo cierto es que estamos ante la tarea que asume un hombre al que las circunstancias han colocado en una situación difícil y preeminente y que tiene el acierto, primeramente, de aglutinar las voluntades de quienes, desde diferentes posiciones ideológicas y personales, habían participado en el Alzamiento, y en segundo lugar, de saberse rodear de aquellos que participan, cumpliendo una función, en la reconstrucción de España, una España que una vez dinamitada sigue produciendo, a pesar de muchos, sus consecuencias. Franco es el artífice, por mandato de la Junta de Defensa Nacional, de la nueva legalidad que a través de su autoridad se constituye, pero no bastándole la autoridad que ya tiene, busca vertebrar el régimen unas instituciones que suponen la limitación en el ejercicio del poder.

Son todos estos factores los que conducen a la creación de un Estado de Derecho en España. El término «Estado de Derecho» es una expresión que aparece por vez primera en Carl Th. Welcker en 1813 y reaparece en 1824 en el Staatsrecht der konstitutionellen Monarchie de J. Chr. Freiherr von Aretin, pero no será hasta que el liberal Von Mohl la utilice para su teoría del Estado cuando adquiera una significación central para las relaciones entre Derecho y política.

El concepto de «Estado de Derecho» es una especie nueva dentro del género Estado: «Estado de la razón», para Welcker, «Estado del entendimiento», para von Mohl o «Estado en el que se gobierna según la voluntad general racional y sólo se busca lo mejor de modo general» (von Aretin). Desde tal punto de vista, el Estado de Derecho es el Estado del Derecho racional6, o si se quiere, la racionalización del Derecho y el sometimiento del Estado a esta manera de concebir el Derecho.

Desde este punto de vista, el Estado incluye varios aspectos: la idea de un interés común como cauce de legitimación de la actividad estatal; la limitación de los objetivos estatales en virtud del aseguramiento de la libertad individual y el desarrollo del individuo dentro del Estado, lo que impone también el establecimiento de un marco que impida todo peligro para estas condiciones básicas, la defensa frente a peligros y una exigencia de bienestar subsidiaria (von Mohl). Por último, y no menos importante, la adecuación de la organización estatal a principios racionales, de manera que de ahí se deduce, en la teoría de von Mohl, el reconocimiento de los derechos básicos de la ciudadanía, en sus dos aspectos esenciales de igualdad y libertad, la independencia del poder judicial, el principio de legalidad, y un sistema de representación popular que implique la participación en el poder legislativo. La tradicional división de poderes es entendida por von Mohl en la forma de una mera articulación de funciones, una distribución de competencias dentro del Estado.

Esta manera de entender el Estado, como Estado de Derecho, hace que nos hallemos ante una especie nueva, que crea un nuevo espíritu dentro del Estado y que, consiguientemente, relativiza las anteriores formas de Estado y las reduce a simples formas de gobierno. Las formas que se oponen a él será la teocracia y el despotismo. En cuanto a la teocracia se basa en el dominio de la religión, de la fe, en oposición a la razón presente en el Estado de Derecho. En cuanto al despotismo, y hay aquí un aspecto que nos parece importante destacar, se apoya en la voluntad arbitraria de quien ejerce el dominio, pero es evidente que este carácter arbitrario lo mismo puede darse en una monarquía absoluta que en una democracia. Es decir, la identificación entre Estado de Derecho y democracia no se da en el concepto originario de Estado de Derecho, y prueba del despotismo presente en la mentalidad democrática es que ésta ha llegado hasta intentar vaciar de contenido el término «Estado de Derecho» para reconducirlo hasta los estrictos límites presentes en la democracia.

El concepto de Estado de Derecho no admite como única representación la democrática, siendo sólo el paradigma de la libertad: la libertad política es la participación activa de los ciudadanos dentro del Estado y la culminación del desarrollo individual que se produce dentro del Estado.

De esta forma resulta evidente que ni el Estado del Derecho se diluye en la democracia, ni ésta se identifica con la libertad, porque el predominio absoluto de una voluntad arbitraria también es posible, como ya sabemos, en un sistema democrático. Hay que recordar a este respecto las apreciaciones que sobre esta cuestión realiza Carl Schmitt: la democracia no se basa en la libertad, sino en la homogeneidad. En la democracia, «forma parte de su naturaleza el hecho de que todas las decisiones que se toman sólo tienen valor para los que deciden»7.

El Estado de Derecho en su concepción originaria se fundamenta, por otra parte, en el imperio de la ley: la ley como regla general, dado que el Estado trata de lograr el interés de la comunidad. La ley nace de dos principios en los que se plasma la representación popular, la discusión y la publicidad. ¿Y es que estos principios y esta manera de entender la ley sólo pueden darse en la democracia parlamentaria? De nuevo, nada mejor que volver a las palabras de Carl Schmit para encontrar el sentido antagónico entre Estado de Derecho y democracia.

Para empezar y respecto de la ley, en una democracia la ley se ampara en la interpretación rousseauniana de la voluntad general. Lo cierto es que la «voluntad general» se construye sobre varias falacias. Por una parte, la presunción de su misma «generalidad», cuando lo cierto es que no consigue resolver el problema de las minorías vencidas. Por otra parte, la voluntad general lo es sólo en cuanto a un resultado en abstracto, pero no en cuanto a un programa en concreto ofrecido por el partido triunfante. La voluntad es general en cuanto al procedimiento formal, pero no en cuanto al contenido, material y concreto, de la decisión: lo esencial es participar en la votación, aunque sea para efectuar un cálculo aritmético, obligándose al propio tiempo a admitir que si el voto personal no coincide con el resultado es que el individuo se ha equivocado, y, en un paso más, el hombre equivocado no es un hombre libre. La democracia termina en la exclusión de la libertad de aquel cuyo voto no coincide con el manifestado por la voluntad general, pero también de la libertad como racionalización de una decisión.

Reflexionemos siquiera un momento sobre estas ideas que han hecho del Estado de Derecho un concepto que ha perdido su significación originaria, producto a la postre de una serie de identidades falsas: identidad entre gobernantes y gobernados, dominadores y dominados; identidad entre el pueblo y su representación en el Parlamento; identidad entre Estado y pueblo que vota; identidad entre Estado y ley; e identidad entre lo cuantitativo (mayoría numérica o unanimidad) y lo cualitativo (lo justo de la ley)8.

Si lo que pretendía von Mohl era un procedimiento de decisión determinado por la discusión y la publicad como medida de racionalización del contenido de la ley, poco queda en la democracia parlamentaria de estas características. En cuanto a la discusión, el Parlamento no puede entenderse como el epicentro de la discusión racional: antes bien, representa el negocio, por lo general despreciado, de una clase por lo general despreciada9 y donde las decisiones se toman en camarillas de partidos, en comisiones a puerta cerrada, en acuerdos de pasillos o en locales extraparlamentarios. No hay discusión ni publicidad: la publicidad queda como una formalidad trivial y nadie puede esperar sensatamente en unas condiciones en las que se rehuye la claridad, que la discusión lo sea efectivamente, puesto que es el mero efecto de un cálculo artimético conocido de antemano y que ha perdido la racionalidad, el necesario juego de las argumentaciones, en favor del enfoque partidista, del negocio, de la lucha por entrar en las listas electorales, de la disciplina de partido o de la necesidad de formar parte del grupúsculo dominante dentro de una opción política determinada. La argumentación se sacrifica a resultas de lo que el partido determina. Hay ejemplos ilustrativos al respecto, que sirven para demostrar lo que acontece con quienes no se someten a la disciplina partidista o de cómo un partido puede alterar su programa electoral, aun teniendo mayoría absoluta para gobernar, al socaire de intereses ajenos a quienes le votaron.

La ley no puede ya aparecer como una medida racional dentro del Estado, como un límite o condición de la acción de la Administracióin, cual era el sentido originario que poseía en el término «Estado de Derecho». En la democracia parlamentaria, dadas las carencias expresadas anteriormente, la ley es el resultado de la autoridad, de una voluntad arbitraria -opuesta entonces al Estado de Derecho- y de un procedimiento en el que se han alterado las condiciones fundamentales. La ley no es la racionalidad, sino la ausencia de ella, de un pluripartidismo o bipartidismo irreconciliable, que excluye necesariamente la representación libre en dos aspectos: impidiendo que el representante pueda tener una vez propia al margen de lo que el partido determina y por que el cauce de representación se haya mediatizado en aras de la homogeneidad, de manera que aquel que no se identifique con el sistema establecido, con el marco procedimental o con la voluntad general expresada de esta forma, tiende a quedar fuera del ámbito de la política y de la propia vida social10.

Si la ley del Estado de Derecho era el dominio del principio de la libertad de los ciudadanos del Estado, la democracia termina por ser lo contrario, ahogando todo intento de libertad e incluso todo intento de razonar la libertad.

Por otra parte, el concepto originario de Estado de Derecho se refiere de modo principal a la Administración: implica la construcción de un Derecho administrativo, el Estado del Derecho administrativo bien ordenado, donde el ciudadano puede hacer valer todo derecho que haya adquirido y que le corresponda legalmente frente al ejecutivo y en nombre de la ley11. Y de la misma forma, una responsabilidad de la Administración ante sus propios actos. Hay que recordar a este respecto, el sentido atribuido por Max Weber a la dominación lo hace cumpliendo una función establecida por el sistema jurídico, sometiéndose, por ende, al principio de legalidad, y desarrollando una capacidad técnica que le cualifica para el cumplimiento de tal función. La democracia no puede identificarse con una dominación burocrática concebida de esta forma, precisamente porque el dominador democrático es el que ha logrado prevalecer dentro de las varias opciones partidistas, no el que destaca por sus cualidades técnicas, y porque finalmente la democracia conlleva la homogeneidad, pero la homogeneidad en la mediocridad.

La transformación del concepto originario de Estado de Derecho es la que nos ha reconducido a interpretar, como se pretende, que sólo la vía de la democracia es la única que coincide con dicho concepto, cuando lo cierto es que supone la anulacióin de las características precisas dentro del mismo.



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Veamos si el Estado de Derecho se encuentra representado en el régimen de Franco.

La nueva legalidad instaurada establece como uno de sus primeros puntos la necesaria distribución de competencias dentro del Estado y, al tiempo, la creación de una Administración, de un derecho administrativo bien ordenado. La creación de las Cortes tiene la facultad de separar el poder legislativo del ejecutivo e implica la primera autolimitación del poder recién establecido. La labor de las Cortes es la de la preparación y la elaboración de las leyes. Si tenemos en cuenta el momento en que se produce su creación, 17 de julio de 1942, habrá que concluir que el régimen no puede calificarse ni tan siquiera en unos primeros momentos, de régimen «franquista», toda vez que el propio Franco señala los específicos límites que no puede traspasar y separa los dos poderes que hasta entonces habían permanecido unidos, lo cual se justifica por la misma Guerra Civil y por los años inmediatamente posteriores a ella.

A las Cortes les corresponderá la función legislativa, función que no se verá en ningún caso menoscabada cuando Franco asuma en muy contadas ocasiones la potestad de dictar leyes. También nuestro sistema jurídico actual admite la posibilidad de que el ejecutivo asuma la tarea del legislador, en situaciones claro excepcionales, de las que puede dar buena cuenta José M.ª Ruiz Mateos.

Las Cortes centrarán la representación del Estado, representación orgánica, que no se sabe muy bien por qué ha de ser menos representativa que la partitocracia establecida, donde uno debe votar a la ideología y no al hombre que ha de cumplir paradójicamente, más allá de la ideología que le catapulta, una determinada función para la que no se analizan sus cualidades técnicas ni sus conocimientos, tan sólo la habilidad y la argucia.

Aunque se pueden subrayar diferencias con el sentido tradicional que las Cortes históricamente habían ostentado, lo cierto es que en el nuevo Estado la necesidad de una representación orgánica se enuncia no sólo por parte de los grupos que, habiendo contribuido al Alzamiento, mantenían al respecto una idea común, sino también por la propia esencia de la nueva forma de poder. La aspiración a una participación universal, a través de los vehículos naturales de relación social, permite participar a vencedores y vencidos, más allá de las ideologías, en el mantenimiento de una normalidad institucional y en la creación de una convivencia de la que tan precisos estábamos. La representación orgánica tenía la virtud de mirar al hombre en cuanto tal, al hombre más allá de la ideología o del interés, del partido o del negocio, el hombre que posee una específica capacidad y que coloca ésta al servicio del interés común.

Las Cortes preservan su independencia durante la época de Franco, sin someterse jamás a su voluntad, como lo prueba incluso el hecho de que son las Cortes las que conducen a la disolución del régimen una vez muerto Franco. El que ahora se nos quiera decir, como ha sucedido recientemente, que Franco preveía o sabía e incluso podía querer ese proceso de disolución es una interpretación carente de sentido. Nadie consagra su vida a preservar una obra conociendo de antemano la desaparición de la misma.

Una vez producido el paso transcendental de la creación de las Cortes, éstas asumen prontamente su función característica dando lugar a la más importante transformacióin de una sociedad carente de Administracióin y de una estabilidad jurídica en el conjunto de unas institucioines que sólo se justifican por su subordinación al Derecho.

La aprobación el 17 de julio de 1945 del Fuero de los Españoles, por parte de lasCortes, revela la plasmación de un principio de legalidad como tronco del sistema. El Fuero de los Españoles constituye una consagración de derechos y deberes, articulada sobre una sertie de aspectos básicos, derechos del individuo en cuanto tal, protección y garantía de la familia, raíz esencial del régimen y primer reflejo de la sociabilidad natural del hombre, y finalmente, una regulación del orden económico-social que viene a completar lo que ya tenía una plasmación en el ámbito laboral, a través del Fuero del Trabajo, y que continuará en la Ley de Principios del Movimiento Nacional.

Si al Estado de Derecho se le dota de un contenido que no se ve expresado en una legalidad estrictamente formal o democrática, supone el reconocimiento de derechos y deberes que, en algunos casos, son anteriores a la creación de la misma organización política, pero que precisan de la misma organización política para su desarrollo. Recordemos a este respecto como el Estado de Derecho, en su concepción originaria, suponía el desarrollo del individuo dentro del Estado, asegurando la libertad y la igualdad. Pues bien, eso es lo que aparece articulado en el Fuero de los Españoles, cuya denominación pretende además entroncar con una tradición histórica que España no podía desdeñar.

En cuanto a los derechos individuales, éstos giran alrededor de la proteccióin de la intimidad y la seguridad del individuo. Intimidad en cuanto libertad de residencia, inviolabilidad del domicilio, secreto de correspondencia y libertad de conciencia; seguridad como seguridad personal y seguridad económica.

Los derechos civiles y políticos señalan el camino preciso de participación a través de la representación orgánica, excluyendo los partidos políticos, pero estableciendo la libertad de expresión -siempre que no fuera en contra de los principios fundamentales del Estado: no hay por qué escandalizarse, el sistema jurídico actual también limita, de hecho y de derecho, la libertad de expresión en el marco de lo políticamente correcto, de manera que no se es libre para decidir en contra de lo plasmado por la voluntad general, y el que decide en contra queda fuera del sistema porque está en el error-; el derecho de reunión y el de asociación, inseparables de la condición humana dada la sociabilidad del hombre, y el derecho de petición, fundamental en un Estado de Derecho como medida de protección del individuo frente a los posibles abusos o agravios de la autoridad. Los derechos civiles y políticos sirven para moldear el sentido de participación en la comunidad política, excluyendo el interés de grupo o de partido.

Los derechos económico-sociales tienen como finalidad la protección y seguridad del trabajador, el respeto a los bienes económicos y de su propiedad jurídica y un sistema de seguridad subsidiario respecto a aquellas situaciones que precisan de una especial garantía (infancia, ancianidad, el trabajo de la mujer, etc.).

Es en el ámbito del desarrollo económico y social donde España da un paso de gigante. Como ha destacado Enrique Martín, «resultado de la política del Régimen es, en primer término, el desarrollo de un amplio sector obrero, que nace al hilo de la industrialización, ampliamente protegido por la legislacióin laboral y por la Seguridad Social, y a quien afectan la mayoría de las ayudas a la enseñanza -becas y matrículas gratuitas-, la formación profesional acelerada y la promoción social y la política de concesión de viviendas»12.

El profundo cambio social y económico, la transformacióin que se realiza durante los años de estabilidad política y social que proporciona el régimen, constituyen el más firme legado del que España todavía sigue viviendo. Franco crea una clase media, capaz y preparada, que se enfrenta al trabajo cotidiano sabiéndose de antemano respaldada por un sistema que protege y asegura y que permite que quien quiera pueda prosperar económica y socialmente. La desprotección del trabajador, la reducción de primer trabajo a la obtención de un contrato-basura, que elimina la importancia del aprendizaje y de la formación frente a la utilización de aquel que precisa de experiencia, han venido, hay que recordarlo, mucho más tarde.

La continuidad del régimen, en la que Franco piensa desde un primer momento, conduce a la Ley de Sucesión de 26 de julio de 1947, donde se plasma, como bien ha destacado Fernández de la Mora, la única decisión personal de Franco, optando por una monarquía dinástica antes que por una república y eligiendo a quien había de sucederle en la persona de Juan Carlos de Borbón. La Ley de Sucesión se aprueba por referéndum, utilizando la vía de consulta popular que se establece precisamente a partir de la Ley de Referéndum Nacional de 22 de octubre de 1945.

La Ley de Sucesión es importante por dos razones principalmente: en primer lugar, porque el propio régimen establece las condiciones de una continuidad institucional, continuidad que ha funcionado hasta el punto de que a la muerte de Franco el sucesor es aquel que en la ley se recoge, demostración evidente de que el régimen establecido no es una situación excepcional para una etapa determinada, ya que sus consecuencias más inmediatas siguen teniendo vigencia 25 años después; en segundo lugar, el reconocimiento por parte de la propia Ley de Sucesión de la constitución interna de que se halla dotado el nuevo Estado. En el artículo 10 de la Ley de Sucesión se hace referencia a las piezas capitales en la vertebracióin jurídica del régimen: no se trata de una Constitución al modo y manera de la actual, con un texto cerrado y cuya reforma parece inviable por diferentes factores, sino de una Constitución dispersa en una serie de leyes, el Fuero de los Españoles, el Fuero del Trabajo, la Ley que constituye las Cortes y la misma Ley de Sucesión. Más adelante hab´ra de sumarse a éstas la Ley de 17 de mayo de 1958, Ley de Principios del Movimiento Nacional, promulgada por Franco y ratificada por las Cortes.

Si bien es importante el marco de legalidad establecido mediante este conjunto normativo, no lo es menos la tarea de acometer la creación de una Administración, de la que España carecía, una tarea que se desarrolla también con la intención de establecer la responsabilidad de la Administración ante sus propios actos. ¿Qué es lo esencial de la Administración? El funcionamiento de la misma con total sujecióin al principio de legalidad y el cumplimiento de la función como el resultado de una capacidad técnica. Esas dos características se dan en la Administración española durante la etapa de Franco. Surgen así, bajo esa impronta, la Ley de lo Contencioso-Administrativo de 1952 y la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, que inciden tanto en esa necesaria responsabilidad de la Administración como en la necesidad de que corresponda al poder judicial, mediante la interposición del recurso contencioso-administrativo, el control sobre la Administración. Nuevamente, un acto de limitación del poder que no tiene parangón, por ejemplo, en la España republicana. En esa tarea de atribución de un contenido al principo de legalidad como motor en las decisiones de la Administración, aparecerá la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y la Ley de Procedimiento Administrativo. En ambas se plasman algunos de los principios considerados esenciales en la consagración de un Estado de Derecho y que la propia Constitución Española de 1978 ha considerado un valor superior del ordenamiento jurídico: nos referimos al principio de jerarquía normativa.

El proceso de consolidación del Estado, la estabilidad política y el desarrollo económico y social son el resultado de una obra que sólo en el Derecho encuentran su camino. Y esta obra se garantiza gracias a la labor callada y anónima de cuantos intervienen en el proceso de fundamentación jurídica del nuevo Estado; es el desempeño de una función, tal y como lo entendía Max Weber: el desempeño de una función en los estrictos límites que el poder permite, teniendo en cuenta además la capacidad técnica exigida para el desempeño de la misma. El afán de protagonismo, la notoriedad, el enganño y el manejo de los entresijos del poder, no son cualidades técnicas, ni hacen eficaz a una Administración: antes bien, conculcan el concepto de Estado de derecho. Y estas son las piezas sobre las que se edifica el actual sistema democrático.

Por si la atribución de funciones diferenciadas entre poder legislativo y ejecutivo no fuera suficiente para determinar la categoría del Estado de Derecho en el régimen del 18 de julio, la independencia del poder judicial, plasmada en las garantías con las que el juzgador desarrolla su misión y la garantía del justiciable, nos permite evidenciar el testimonio fiel de una época mas allá de la figura de un hombre. Que la Justicia haya perdido uno de sus pilares fundamentales, hasta el punto de que conozcamos los nombres de los jueces como protagonistas insignes de un concurso de popularidad que nada dice en su favor, es una muestra del funcionamiento de la independencia del Poder judicial en la época de Franco. Hubiera sido entonces inconcebible ofrecer una hagiografía de un juez en activo, léase Pilar Urbano sobre Baltasar Garzón, más que nada porque a nadie le hubiera interesado la vida austera y ejemplar de un funcionario anónimo.

La limitación del poder y el imperio de la ley vuelven a ponerse de manifiesto en la Ley Orgánica del Estado de 1967, por la que el Jefe del Estado se sometía a la terna que el Consejo del Reino le propondría para designar Presidente del Gobierno, como de hecho ocurrió con Luis Carrero Blanco y Carlos Arias Navarro.

El Estado que nace del 18 de julio de 1936 y no de una voluntad personal, es un Estado que legitima su actuación acudiendo al Derecho. Podía haberse conformado con mantener una situación de excepcionalidad propiciada por las circunstancias de nacimiento, pero siendo esto necesario en un primer instante -y aun así se tiene buen cuidado en fundamentar jurídicamente el origen del poder, que no otra cosa es el Dictamen ya mencionado- se revela pronto insuficiente para la transformación que está en la mente de cuantos intervienen en la creación del nuevo Estado. La España de Franco es más bien la España de los hombres y mujeres que participan en la misión que a Franco le es encomendada por mandato de la Junta de Defensa Nacional y que es, ambivalentemente, un retorno a las raíces profundas del ser nacional -en su confesionalidad católica, en la fidelidad a la doctrina social de la Iglesia, pese a que la Iglesia,no quiso ser fiel al espíritu de Cruzada que animó a los que la salvaron de perecer- y un progreso real en el ámbito social y económico.

Este doble aspecto, el retorno a la raíz del ser nacional y el progreso real no habían de morir con Franco, de la misma manera que el respeto a la legalidad o el control de la Administración debían ser el núcleo central de la continuidad del régimen, principios que han desaparecido a través de la actual democracia.

No nos corresponde en estas líneas enjuiciar el análisis de la preservación de un legado que no pertenecía tan sólo a unos pocos, sino a todos los españoles, ni si la transición es obra de una voluntad personal, por muy alta que ésta pueda ser, cuando la voluntad de Franco no estuvo nunca por encima de la ley, sino en el respeto a la legalidad.



Consuelo MartÍnez-Sicluna y SepÚlveda



1 A este respecto, d’Ors, A: La violencia y el orden, Ed. Dyrsa, p. 25.

2 Negro PavÓn, La tradición liberal y el Estado, Unión Editorial, Madrid, 1995, p. 136.

3 Nos remitimos en este sentido al análisis que sobre la cuestión desarrolló en estas mismas páginas Fernández de la Mora, donde lleva a cabo un porm enorizado estudio de los antecedentes de la II República española, unos antecedentes que hunden sus raíces en la decadencia española del XIX. Fernández de la Mora, G. Estructura conceptual del nuevo Estado, en «Razón Española», núm. 56., noviembre 1992, especialmente en las páginas 263-269.

4 MartÍnez-Sicluna, C., Rafael Gambra y el Alzamiento Nacional, en Comunidad humana y tradición política. Liber amicorum de Rafael Gambra, Ed. Actas, Madrid, 12998, pags. 291-310.

5 Dictamen que se encarga por el mismo régimen de Franco y por Orden del Ministerio del Interior de 21 de diciembre de 1938. Lo hemos consultado en la publicación realizada por la Editora Nacional, Barcelona, 1939.

6  En este sentido, analiza el «Origen y cambio del concepto de Estado de Derecho», en sus Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia, Erns Wolfgang Böckenförde, prólogo y tradución de Rafael de Agapito Serrano, Ed. Trotta, Madrid, 2000, en las págs. 19 y ss.

7 Schmitt, C., «Situación histórico-intelectual del parlamentarismo de hoy», en Sobre el parlamentarismo, estudio preliminar de Manuel Aragón, trad. de Thies Nelssson y Rosa Grueso, Ed. Tecnos, Madrid, 1990, pág. 33. Se trata del texto de Shcmitt que fue publicado en 1923 con el título Die geistesgeschichliche Lage des heutigen Parlamentarismus.

8 Schmitt, C., op. cit., pág. 33

9 Schmitt, C., en el Prefacio, contenido en la ed. española de Tecnos, Sobre el parlamentarismo, op. cit., págs. 6 y 7.

10 Sobre este aspecto, los artículos de Fernández de la Mora, Schmitt y la democracia, C. Martínez-Sicluna y Sepúlveda, Carl Schmitt y la crítica al parlamentarismo, en Estudios sobre Carl Schmitt, Colección Veintiuno, Fundación Cánovas del Castillo, Madrid, 1996.

11 Mayer, O., Deutsches Verwaltungsrecht , Munchen-Leipzig, 1985.



 

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