Estado de
Derecho en la era de Franco
Nos
hallamos ante la celebración de los 25 años de la
muerte de Franco y parece como si del edificio construido
apenas quedase nada, tal es la deformación que desde
todos los frentes ataca una obra que sólo la Historia,
cabría decir incluso, la intrahistoria, el sentir vivo y
cotidiano del pueblo del que hablaba Unamuno, sabrá
colocar en su sitio. Esto de tan manido de -"solo la
Historia le juzgará", frases con las que se tiende
a acallar los ánimos y las conciencias- parece una
vacuidad, pero no sé si nos damos cuenta de la trampa
urdida. Del Estado creado y construido no por Franco -en
lo que hubiera podido ser una tarea estrictamente
personal y, por lo tanto, llamada a desaparecer a la
muerte de su creador-, sino por aquellos hombres y
mujeres que desde la capacidad y el tesón colaboraron en
el desarrollo de España, quedan los restos suficientes
como para que el sistema instaurado a partir de la
transición viva de ellos.
Veinticinco años después de Franco, lo único que
permite el mantenimiento de España en cuanto tal y el
sostenimiento de una estructura que por todas partes hace
aguas, son los vestigios del Estado de las Leyes
Fundamentales. España no se volatiliza a la muerte de
Franco, ni el sistema jurídico pierde su tronco
esencial, ni se produce la desmembración de la unidad
territorial, y el que esto no se haya producido, a pesar
de estos 25 años, es el más firme testimonio de una
trayectoria que estaba destinada a la creación y no a la
destrucción de un Estado donde antes no había, la
instauración de un Derecho donde no se conocía el
principio de legalidad, el establecimiento de un orden
social donde antes sólo existía el caos. Se trata de la
justificación de un sistema más allá de una voluntad
personal, voluntad que, hay que subrayar, solamente
aflora cuando se instaura la continuación del régimen
por la vía de la monarquía, que no retorna en aras de
una legitimidad dinástica o institucional, sino en
virtud de un vínculo también personal entre Franco y
quien éste designa como monarca, saltándose al
representante de la legitimidad dinástica que había
demostrado su absoluta incapacidad para comprender que la
Guerra Civil no se había hecho para retornar al estado
de cosas anterior, una monarquía al viejo estilo
demoliberal, y que la formación del nuevo Estado no era
una situación «provisional» como él mismo pretendía.
La tarea de reconstrucción de España que se acomete en
la etapa de Franco es tanto más importante porque surge
de la nada, y de ella configura la estructura de un
Estado de Derecho. De esta manera, habrá que encajar las
piezas para que resulte la vertebracion del mismo.
Para empezar una previa aclaración, a la que
retornaremos más adelante, sobre uno de los conceptos a
los que hemos ido despojando paulatinamente de contenido,
resultado de una repetición machacona. El Estado de
Derecho no quiere decir ni más ni menos que Estado
sometido al Derecho, Estado que se comporta conforme al
principio de legalidad, que acude al Derecho para
organizarse y que legitima su actuación a través de la
juridificación del sistema. Pues bien, éstas son las
categorías que se encuentran presentes en la España de
Franco. Es más, puede decirse que el Estado, como forma
concreta de poder, nace a partir de Franco y que sólo
entonces hay una forma habitual de regular jurídicamente
el marco estatal.
La Historia, que ahora se tergiversa y oculta, nos
muestra la realidad. En España no existe una tradición
estatista, como sí acontece en Europa, precisamente
porque los factores históricos y religiosos que nos
separan hacen que nunca se sintiera, durante los
Austrias, la necesidad de constituirse en Estado1. La
llegada de los Borbones no supone la creación del
Estado: no hay que confundir el centralismo político,
que suprime la variedad y la riqueza de las Españas, con
una verdadera organización administrativa de la que se
careció. De hecho, el cambio de dinastía sólo asume de
la teoría estatista aquello a lo que tan proclives
habían sido los reyes de allende la frontera, un
principio de soberanía ante el cual había reaccionado
la monarquía hispana e hispanizada de los Habsburgo y
sus defensores. La traslación de este principio por obra
de la dinastía francesa siglos más tarde, no implica
sino la quiebra de la tradición nacional, vivida desde
dentro como un experimento interrumpido por la Guerra de
la Independencia. Como subraya Dalmacio Negro, «al
desplomarse la Monarquía, resultó evidente la práctica
inexistencia del Estado»2.
La penuria de ideas y la inestabilidad atraviesan el
siglo XIX español3, vertiginosa caída en la que se
hunde España y de la que no puede sino resultar, como
fruta podrida la II República, que ahora se nos presenta
como el paradigma de las libertades y de la legalidad,
cuando era desconocedora de ambas cosas. Ni la II
República articula la creación del Estado, ni puede ser
caracterizada como la germinación del concepto de Estado
de Derecho. Y ello no por un necesario antagonismo con el
régimen de Franco, como si negar la legalidad del nuevo
Estado implicara afirmar la legitimación, por razones
opuestas, de la II República.
Dos son las condiciones que sirven para afirmar la
noción clásica de la legitimidad: legitimidad de origen
y legitimidad de ejercicio. Pues bien, ni una ni otra
posee la II República. La legitimidad en cuanto al
origen vendría a hacer hincapié en la forma a través
de la cual se llega a la instauración de la II
República; la legitimidad en cuanto al ejercicio
supondría un marco legal republicano, el correcto
funcionamiento de unas instituciones y el sometimiento,
por ende, al principio de legalidad. De esta manera, la
presunción de estas dos características en la II
República vendría a restar credibilidad a la idea que
estamos argumentando, la configuración del Estado de
Derecho en la España de Franco. Ya en plena contienda
civil el problema de la legitimidad se convirtió en el
campo dialéctico sobre el que ambos bandos tratarían de
afirmar sus posiciones.
En lo relativo a la primera de las condiciones
requeridas, la legitimidad de origen, ésta hace
referencia al modo, el mecanismo por el cual se accede al
poder, la legalidad de un proceso formalmente establecido
y que no puede ser adulterado o cambiado en provecho
propio. Rota la legitimidad dinástica, tradicional en el
marco histórico anterior al XIX, la vía por la cual se
accede al poder es consecuencia de un proceso electoral
cuyos resultados no pueden ser adulterados o mancillados
en provecho propio, pero también es evidente que la
consulta electoral debe estayar formulada en sus exactos
términos para poder comprobar la veracidad de dichos
resultados. Pensemos los quebraderos de cabeza que una
cuestión de tenor semejante acaba de producir en un
país de arraigada tradición electoral, como son los
EE.UU.
Por lo que se refiere a la segunda de las condiciones, el
correcto funcionamiento institucional, el sometimiento y
subordinación a las leyes establecidas, al orden
jurídico, es lo que permite afirmar la legitimidad de
ejercicio. El poder se ejerce de acuerdo con el marco
legal y, al tiempo, este marco crea un deber una
exigencia para quien ejerce la dominación y marca unos
derechos, principalmente el derecho a no ser oprimido y
la posibilidad de acudir al Derecho, por parte de quien
se encuentra dominado.
Planteada la legitimidad por estas dos vías, que no son
sino articulación del Estado de Derecho, cabría
preguntarse si la República las cumple.
La República suele presentarse como el resultado de unas
elecciones, pero hay que decirlo claramente, como
resultado de unas elecciones en las que la consulta
electoral no está realizada con el propósito final del
cambio de régimen que se produce a continuación. Nos
hallamos ante unas elecciones municipales en las que no
estaba en juego el destino de la Monarquía, incluso
aunque ésta hiciera, como así sucedió, un abandono de
sus funciones, propia de la apatía del entorno del
monarca y de las característica inercia del último de
los Alfonsos. La II República se sitúa ab initio en una
posición de fuerza, lo que implica colocarse al margen
de un cauce legal, del mismo cauce legal que
aparentemente se intenta defender: nace de un fraude
electoral (5.000 concejales más o menos declaradamente
republicanos frente a 80.280), de la deslegitimación del
voto rural -como si el triunfo en las ciudades de la
conjunción republicano-socialista tuviera el carácter
de un plebiscito sobre la forma de Estado-, y de un acto
de fuerza que se advierte en el plazo perentoriamente
otorgado para conseguir el cambio institucional y, en
última instancia, de una imposición fáctica ante la
que no cabe más que la sumisión o la defensa.
Sobre este fundamento que la inhabilita, el ejercicio del
poder está abocado a la ilegalidad, a la imposibilidad
de una normalidad institucional que se reconoce desde las
mismas filas republicanas. Presentar el régimen
republicano como arquetipo de la legalidad no es sólo
una ficción, sino una falsedad. La división de poderes,
garantía del principio de legalidad, no existe en la II
República, caracterizada por las constantes injerencias
del ejecutivo que deslegitima el papel del legislativo y
resta independencia al Poder judicial. El peso de la
voluntad gubernativa, situación prerrevolucionaria, es
el que señala el camino por el que se desenvuelven las
instituciones republicanas.
La ilegitimidad de origen se cierne inevitablemente sobre
el ejercicio del poder durante todo el período por el
que atraviesa la II República, desde la violencia que se
desata continuamente, en un preludio constante de lo que
será la Guerra Civil, hasta la incapacidad por parte del
régimen republicano para asegurar, no ya un cierto orden
social, por lo demás inexistente, sino el mismo
ordenamiento jurídico emanado de su Constitución. El
falseamiento de la voluntad popular desciende hasta el
fraude electoral consagrado en las elecciones de febrero
de 1936, donde ya nada queda en pie del edificio
constitucional republicano, ni siquera el simple cálculo
aritmético en el que se funda la legalidad formal.
Y en estas condiciones se produce el Alzamiento del 18 de
julio de 1936. No nos podemos detener en los factores que
determinan la necesidad del mismo y que ya hemos
analizado en otras ocasiones4, pero parece importante
destacar cómo, desde el primer momento, se siente la
necesidad en las filas nacionales de legitimar su
actuación, lo que se hace a través del Dictamen de la
Comisión sobre ilegitimidad de poderes actuantes en 18
de julio de 19365. Es decir, frente a quienes tratan de
presentarnos el régimen de Franco como una mera
situación fáctica, resultado de un acto de fuerza por
parte del bando que resulta vencedor en la contienda, es
lo contrario lo que parece ponerse de manifiesto a
través de esta primera actuación. El Dictamen muestra
dos cosas: por un lado, la preocupación por otorgar una
fundamentación jurídica para el Alzamiento y, por otro,
la necesidad de consolidar el régimen desde el primer
momento, consolidarlo en el camino de la subordinación
al Derecho. Es decir, si bien el camino de la fuerza,
medio para «restablecer la moral y el Derecho» ha sido
el único que cabía emprender ante la ilegitimidad de la
II República, que deviene en una necesaria defensa, hay
que establecer un marco jurídico para cuando termina la
Guerra. Se fijan, pues, cuáles serán en el futuro las
condiciones sobre las que se asiente el nuevo sistema,
aquellas de las que había carecido la República: el
principio de legalidad que se plasma en la racionalidad
institucional, como un cauce natural por el que fluyen
las relaciones sociales, y la necesidad de afrontar la
creación de un Estado, de una organización política y
administrativa que venga a consolidar la situación de
estabilidad social. Indudablemente se trata de las
condiciones presentes en la denominación del Estado de
Derecho.
El régimen que ahora se nos presenta como régimen
«franquista» queriendo vincularlo a un hombre y a un
tiempo, de tal forma que la desaparición de ambos
conllevaría la disolución de su obra, es, por el
contrario, la encarnación de un Derecho en el marco de
un Estado.
La llegada de Franco al poder se produce como
consecuencia de factores que son externos incluso a su
propia voluntad personal: no se puede mantener seriamente
que Franco accediese y se mantuviese en el poder por un
egocentrismo acusado o por el mero hecho de una
permanencia en el cargo. Franco acepta la necesidad del
Alzamiento de la misma manera que acepta la transmisión
de poderes por parte de la Junta de Defensa Nacional, que
le convierte en Jefe del Estado y, siéndolo, lo que le
preocupa es la legitimación del nuevo Estado, la
creación de un Estado, legítimo desde su origen, para
los tiempos de paz que habrían de venir. Más allá de
la teoría del caudillaje, lo cierto es que estamos ante
la tarea que asume un hombre al que las circunstancias
han colocado en una situación difícil y preeminente y
que tiene el acierto, primeramente, de aglutinar las
voluntades de quienes, desde diferentes posiciones
ideológicas y personales, habían participado en el
Alzamiento, y en segundo lugar, de saberse rodear de
aquellos que participan, cumpliendo una función, en la
reconstrucción de España, una España que una vez
dinamitada sigue produciendo, a pesar de muchos, sus
consecuencias. Franco es el artífice, por mandato de la
Junta de Defensa Nacional, de la nueva legalidad que a
través de su autoridad se constituye, pero no
bastándole la autoridad que ya tiene, busca vertebrar el
régimen unas instituciones que suponen la limitación en
el ejercicio del poder.
Son todos estos factores los que conducen a la creación
de un Estado de Derecho en España. El término «Estado
de Derecho» es una expresión que aparece por vez
primera en Carl Th. Welcker en 1813 y reaparece en 1824
en el Staatsrecht der konstitutionellen Monarchie de J.
Chr. Freiherr von Aretin, pero no será hasta que el
liberal Von Mohl la utilice para su teoría del Estado
cuando adquiera una significación central para las
relaciones entre Derecho y política.
El concepto de «Estado de Derecho» es una especie nueva
dentro del género Estado: «Estado de la razón», para
Welcker, «Estado del entendimiento», para von Mohl o
«Estado en el que se gobierna según la voluntad general
racional y sólo se busca lo mejor de modo general» (von
Aretin). Desde tal punto de vista, el Estado de Derecho
es el Estado del Derecho racional6, o si se quiere, la
racionalización del Derecho y el sometimiento del Estado
a esta manera de concebir el Derecho.
Desde este punto de vista, el Estado incluye varios
aspectos: la idea de un interés común como cauce de
legitimación de la actividad estatal; la limitación de
los objetivos estatales en virtud del aseguramiento de la
libertad individual y el desarrollo del individuo dentro
del Estado, lo que impone también el establecimiento de
un marco que impida todo peligro para estas condiciones
básicas, la defensa frente a peligros y una exigencia de
bienestar subsidiaria (von Mohl). Por último, y no menos
importante, la adecuación de la organización estatal a
principios racionales, de manera que de ahí se deduce,
en la teoría de von Mohl, el reconocimiento de los
derechos básicos de la ciudadanía, en sus dos aspectos
esenciales de igualdad y libertad, la independencia del
poder judicial, el principio de legalidad, y un sistema
de representación popular que implique la participación
en el poder legislativo. La tradicional división de
poderes es entendida por von Mohl en la forma de una mera
articulación de funciones, una distribución de
competencias dentro del Estado.
Esta manera de entender el Estado, como Estado de
Derecho, hace que nos hallemos ante una especie nueva,
que crea un nuevo espíritu dentro del Estado y que,
consiguientemente, relativiza las anteriores formas de
Estado y las reduce a simples formas de gobierno. Las
formas que se oponen a él será la teocracia y el
despotismo. En cuanto a la teocracia se basa en el
dominio de la religión, de la fe, en oposición a la
razón presente en el Estado de Derecho. En cuanto al
despotismo, y hay aquí un aspecto que nos parece
importante destacar, se apoya en la voluntad arbitraria
de quien ejerce el dominio, pero es evidente que este
carácter arbitrario lo mismo puede darse en una
monarquía absoluta que en una democracia. Es decir, la
identificación entre Estado de Derecho y democracia no
se da en el concepto originario de Estado de Derecho, y
prueba del despotismo presente en la mentalidad
democrática es que ésta ha llegado hasta intentar
vaciar de contenido el término «Estado de Derecho»
para reconducirlo hasta los estrictos límites presentes
en la democracia.
El concepto de Estado de Derecho no admite como única
representación la democrática, siendo sólo el
paradigma de la libertad: la libertad política es la
participación activa de los ciudadanos dentro del Estado
y la culminación del desarrollo individual que se
produce dentro del Estado.
De esta forma resulta evidente que ni el Estado del
Derecho se diluye en la democracia, ni ésta se
identifica con la libertad, porque el predominio absoluto
de una voluntad arbitraria también es posible, como ya
sabemos, en un sistema democrático. Hay que recordar a
este respecto las apreciaciones que sobre esta cuestión
realiza Carl Schmitt: la democracia no se basa en la
libertad, sino en la homogeneidad. En la democracia,
«forma parte de su naturaleza el hecho de que todas las
decisiones que se toman sólo tienen valor para los que
deciden»7.
El Estado de Derecho en su concepción originaria se
fundamenta, por otra parte, en el imperio de la ley: la
ley como regla general, dado que el Estado trata de
lograr el interés de la comunidad. La ley nace de dos
principios en los que se plasma la representación
popular, la discusión y la publicidad. ¿Y es que estos
principios y esta manera de entender la ley sólo pueden
darse en la democracia parlamentaria? De nuevo, nada
mejor que volver a las palabras de Carl Schmit para
encontrar el sentido antagónico entre Estado de Derecho
y democracia.
Para empezar y respecto de la ley, en una democracia la
ley se ampara en la interpretación rousseauniana de la
voluntad general. Lo cierto es que la «voluntad
general» se construye sobre varias falacias. Por una
parte, la presunción de su misma «generalidad», cuando
lo cierto es que no consigue resolver el problema de las
minorías vencidas. Por otra parte, la voluntad general
lo es sólo en cuanto a un resultado en abstracto, pero
no en cuanto a un programa en concreto ofrecido por el
partido triunfante. La voluntad es general en cuanto al
procedimiento formal, pero no en cuanto al contenido,
material y concreto, de la decisión: lo esencial es
participar en la votación, aunque sea para efectuar un
cálculo aritmético, obligándose al propio tiempo a
admitir que si el voto personal no coincide con el
resultado es que el individuo se ha equivocado, y, en un
paso más, el hombre equivocado no es un hombre libre. La
democracia termina en la exclusión de la libertad de
aquel cuyo voto no coincide con el manifestado por la
voluntad general, pero también de la libertad como
racionalización de una decisión.
Reflexionemos siquiera un momento sobre estas ideas que
han hecho del Estado de Derecho un concepto que ha
perdido su significación originaria, producto a la
postre de una serie de identidades falsas: identidad
entre gobernantes y gobernados, dominadores y dominados;
identidad entre el pueblo y su representación en el
Parlamento; identidad entre Estado y pueblo que vota;
identidad entre Estado y ley; e identidad entre lo
cuantitativo (mayoría numérica o unanimidad) y lo
cualitativo (lo justo de la ley)8.
Si lo que pretendía von Mohl era un procedimiento de
decisión determinado por la discusión y la publicad
como medida de racionalización del contenido de la ley,
poco queda en la democracia parlamentaria de estas
características. En cuanto a la discusión, el
Parlamento no puede entenderse como el epicentro de la
discusión racional: antes bien, representa el negocio,
por lo general despreciado, de una clase por lo general
despreciada9 y donde las decisiones se toman en
camarillas de partidos, en comisiones a puerta cerrada,
en acuerdos de pasillos o en locales extraparlamentarios.
No hay discusión ni publicidad: la publicidad queda como
una formalidad trivial y nadie puede esperar sensatamente
en unas condiciones en las que se rehuye la claridad, que
la discusión lo sea efectivamente, puesto que es el mero
efecto de un cálculo artimético conocido de antemano y
que ha perdido la racionalidad, el necesario juego de las
argumentaciones, en favor del enfoque partidista, del
negocio, de la lucha por entrar en las listas
electorales, de la disciplina de partido o de la
necesidad de formar parte del grupúsculo dominante
dentro de una opción política determinada. La
argumentación se sacrifica a resultas de lo que el
partido determina. Hay ejemplos ilustrativos al respecto,
que sirven para demostrar lo que acontece con quienes no
se someten a la disciplina partidista o de cómo un
partido puede alterar su programa electoral, aun teniendo
mayoría absoluta para gobernar, al socaire de intereses
ajenos a quienes le votaron.
La ley no puede ya aparecer como una medida racional
dentro del Estado, como un límite o condición de la
acción de la Administracióin, cual era el sentido
originario que poseía en el término «Estado de
Derecho». En la democracia parlamentaria, dadas las
carencias expresadas anteriormente, la ley es el
resultado de la autoridad, de una voluntad arbitraria
-opuesta entonces al Estado de Derecho- y de un
procedimiento en el que se han alterado las condiciones
fundamentales. La ley no es la racionalidad, sino la
ausencia de ella, de un pluripartidismo o bipartidismo
irreconciliable, que excluye necesariamente la
representación libre en dos aspectos: impidiendo que el
representante pueda tener una vez propia al margen de lo
que el partido determina y por que el cauce de
representación se haya mediatizado en aras de la
homogeneidad, de manera que aquel que no se identifique
con el sistema establecido, con el marco procedimental o
con la voluntad general expresada de esta forma, tiende a
quedar fuera del ámbito de la política y de la propia
vida social10.
Si la ley del Estado de Derecho era el dominio del
principio de la libertad de los ciudadanos del Estado, la
democracia termina por ser lo contrario, ahogando todo
intento de libertad e incluso todo intento de razonar la
libertad.
Por otra parte, el concepto originario de Estado de
Derecho se refiere de modo principal a la
Administración: implica la construcción de un Derecho
administrativo, el Estado del Derecho administrativo bien
ordenado, donde el ciudadano puede hacer valer todo
derecho que haya adquirido y que le corresponda
legalmente frente al ejecutivo y en nombre de la ley11. Y
de la misma forma, una responsabilidad de la
Administración ante sus propios actos. Hay que recordar
a este respecto, el sentido atribuido por Max Weber a la
dominación lo hace cumpliendo una función establecida
por el sistema jurídico, sometiéndose, por ende, al
principio de legalidad, y desarrollando una capacidad
técnica que le cualifica para el cumplimiento de tal
función. La democracia no puede identificarse con una
dominación burocrática concebida de esta forma,
precisamente porque el dominador democrático es el que
ha logrado prevalecer dentro de las varias opciones
partidistas, no el que destaca por sus cualidades
técnicas, y porque finalmente la democracia conlleva la
homogeneidad, pero la homogeneidad en la mediocridad.
La transformación del concepto originario de Estado de
Derecho es la que nos ha reconducido a interpretar, como
se pretende, que sólo la vía de la democracia es la
única que coincide con dicho concepto, cuando lo cierto
es que supone la anulacióin de las características
precisas dentro del mismo.
* * *
Veamos si el Estado de Derecho se encuentra representado
en el régimen de Franco.
La nueva legalidad instaurada establece como uno de sus
primeros puntos la necesaria distribución de
competencias dentro del Estado y, al tiempo, la creación
de una Administración, de un derecho administrativo bien
ordenado. La creación de las Cortes tiene la facultad de
separar el poder legislativo del ejecutivo e implica la
primera autolimitación del poder recién establecido. La
labor de las Cortes es la de la preparación y la
elaboración de las leyes. Si tenemos en cuenta el
momento en que se produce su creación, 17 de julio de
1942, habrá que concluir que el régimen no puede
calificarse ni tan siquiera en unos primeros momentos, de
régimen «franquista», toda vez que el propio Franco
señala los específicos límites que no puede traspasar
y separa los dos poderes que hasta entonces habían
permanecido unidos, lo cual se justifica por la misma
Guerra Civil y por los años inmediatamente posteriores a
ella.
A las Cortes les corresponderá la función legislativa,
función que no se verá en ningún caso menoscabada
cuando Franco asuma en muy contadas ocasiones la potestad
de dictar leyes. También nuestro sistema jurídico
actual admite la posibilidad de que el ejecutivo asuma la
tarea del legislador, en situaciones claro excepcionales,
de las que puede dar buena cuenta José M.ª Ruiz Mateos.
Las Cortes centrarán la representación del Estado,
representación orgánica, que no se sabe muy bien por
qué ha de ser menos representativa que la partitocracia
establecida, donde uno debe votar a la ideología y no al
hombre que ha de cumplir paradójicamente, más allá de
la ideología que le catapulta, una determinada función
para la que no se analizan sus cualidades técnicas ni
sus conocimientos, tan sólo la habilidad y la argucia.
Aunque se pueden subrayar diferencias con el sentido
tradicional que las Cortes históricamente habían
ostentado, lo cierto es que en el nuevo Estado la
necesidad de una representación orgánica se enuncia no
sólo por parte de los grupos que, habiendo contribuido
al Alzamiento, mantenían al respecto una idea común,
sino también por la propia esencia de la nueva forma de
poder. La aspiración a una participación universal, a
través de los vehículos naturales de relación social,
permite participar a vencedores y vencidos, más allá de
las ideologías, en el mantenimiento de una normalidad
institucional y en la creación de una convivencia de la
que tan precisos estábamos. La representación orgánica
tenía la virtud de mirar al hombre en cuanto tal, al
hombre más allá de la ideología o del interés, del
partido o del negocio, el hombre que posee una
específica capacidad y que coloca ésta al servicio del
interés común.
Las Cortes preservan su independencia durante la época
de Franco, sin someterse jamás a su voluntad, como lo
prueba incluso el hecho de que son las Cortes las que
conducen a la disolución del régimen una vez muerto
Franco. El que ahora se nos quiera decir, como ha
sucedido recientemente, que Franco preveía o sabía e
incluso podía querer ese proceso de disolución es una
interpretación carente de sentido. Nadie consagra su
vida a preservar una obra conociendo de antemano la
desaparición de la misma.
Una vez producido el paso transcendental de la creación
de las Cortes, éstas asumen prontamente su función
característica dando lugar a la más importante
transformacióin de una sociedad carente de
Administracióin y de una estabilidad jurídica en el
conjunto de unas institucioines que sólo se justifican
por su subordinación al Derecho.
La aprobación el 17 de julio de 1945 del Fuero de los
Españoles, por parte de lasCortes, revela la plasmación
de un principio de legalidad como tronco del sistema. El
Fuero de los Españoles constituye una consagración de
derechos y deberes, articulada sobre una sertie de
aspectos básicos, derechos del individuo en cuanto tal,
protección y garantía de la familia, raíz esencial del
régimen y primer reflejo de la sociabilidad natural del
hombre, y finalmente, una regulación del orden
económico-social que viene a completar lo que ya tenía
una plasmación en el ámbito laboral, a través del
Fuero del Trabajo, y que continuará en la Ley de
Principios del Movimiento Nacional.
Si al Estado de Derecho se le dota de un contenido que no
se ve expresado en una legalidad estrictamente formal o
democrática, supone el reconocimiento de derechos y
deberes que, en algunos casos, son anteriores a la
creación de la misma organización política, pero que
precisan de la misma organización política para su
desarrollo. Recordemos a este respecto como el Estado de
Derecho, en su concepción originaria, suponía el
desarrollo del individuo dentro del Estado, asegurando la
libertad y la igualdad. Pues bien, eso es lo que aparece
articulado en el Fuero de los Españoles, cuya
denominación pretende además entroncar con una
tradición histórica que España no podía desdeñar.
En cuanto a los derechos individuales, éstos giran
alrededor de la proteccióin de la intimidad y la
seguridad del individuo. Intimidad en cuanto libertad de
residencia, inviolabilidad del domicilio, secreto de
correspondencia y libertad de conciencia; seguridad como
seguridad personal y seguridad económica.
Los derechos civiles y políticos señalan el camino
preciso de participación a través de la representación
orgánica, excluyendo los partidos políticos, pero
estableciendo la libertad de expresión -siempre que no
fuera en contra de los principios fundamentales del
Estado: no hay por qué escandalizarse, el sistema
jurídico actual también limita, de hecho y de derecho,
la libertad de expresión en el marco de lo
políticamente correcto, de manera que no se es libre
para decidir en contra de lo plasmado por la voluntad
general, y el que decide en contra queda fuera del
sistema porque está en el error-; el derecho de reunión
y el de asociación, inseparables de la condición humana
dada la sociabilidad del hombre, y el derecho de
petición, fundamental en un Estado de Derecho como
medida de protección del individuo frente a los posibles
abusos o agravios de la autoridad. Los derechos civiles y
políticos sirven para moldear el sentido de
participación en la comunidad política, excluyendo el
interés de grupo o de partido.
Los derechos económico-sociales tienen como finalidad la
protección y seguridad del trabajador, el respeto a los
bienes económicos y de su propiedad jurídica y un
sistema de seguridad subsidiario respecto a aquellas
situaciones que precisan de una especial garantía
(infancia, ancianidad, el trabajo de la mujer, etc.).
Es en el ámbito del desarrollo económico y social donde
España da un paso de gigante. Como ha destacado Enrique
Martín, «resultado de la política del Régimen es, en
primer término, el desarrollo de un amplio sector
obrero, que nace al hilo de la industrialización,
ampliamente protegido por la legislacióin laboral y por
la Seguridad Social, y a quien afectan la mayoría de las
ayudas a la enseñanza -becas y matrículas gratuitas-,
la formación profesional acelerada y la promoción
social y la política de concesión de viviendas»12.
El profundo cambio social y económico, la
transformacióin que se realiza durante los años de
estabilidad política y social que proporciona el
régimen, constituyen el más firme legado del que
España todavía sigue viviendo. Franco crea una clase
media, capaz y preparada, que se enfrenta al trabajo
cotidiano sabiéndose de antemano respaldada por un
sistema que protege y asegura y que permite que quien
quiera pueda prosperar económica y socialmente. La
desprotección del trabajador, la reducción de primer
trabajo a la obtención de un contrato-basura, que
elimina la importancia del aprendizaje y de la formación
frente a la utilización de aquel que precisa de
experiencia, han venido, hay que recordarlo, mucho más
tarde.
La continuidad del régimen, en la que Franco piensa
desde un primer momento, conduce a la Ley de Sucesión de
26 de julio de 1947, donde se plasma, como bien ha
destacado Fernández de la Mora, la única decisión
personal de Franco, optando por una monarquía dinástica
antes que por una república y eligiendo a quien había
de sucederle en la persona de Juan Carlos de Borbón. La
Ley de Sucesión se aprueba por referéndum, utilizando
la vía de consulta popular que se establece precisamente
a partir de la Ley de Referéndum Nacional de 22 de
octubre de 1945.
La Ley de Sucesión es importante por dos razones
principalmente: en primer lugar, porque el propio
régimen establece las condiciones de una continuidad
institucional, continuidad que ha funcionado hasta el
punto de que a la muerte de Franco el sucesor es aquel
que en la ley se recoge, demostración evidente de que el
régimen establecido no es una situación excepcional
para una etapa determinada, ya que sus consecuencias más
inmediatas siguen teniendo vigencia 25 años después; en
segundo lugar, el reconocimiento por parte de la propia
Ley de Sucesión de la constitución interna de que se
halla dotado el nuevo Estado. En el artículo 10 de la
Ley de Sucesión se hace referencia a las piezas
capitales en la vertebracióin jurídica del régimen: no
se trata de una Constitución al modo y manera de la
actual, con un texto cerrado y cuya reforma parece
inviable por diferentes factores, sino de una
Constitución dispersa en una serie de leyes, el Fuero de
los Españoles, el Fuero del Trabajo, la Ley que
constituye las Cortes y la misma Ley de Sucesión. Más
adelante hab´ra de sumarse a éstas la Ley de 17 de mayo
de 1958, Ley de Principios del Movimiento Nacional,
promulgada por Franco y ratificada por las Cortes.
Si bien es importante el marco de legalidad establecido
mediante este conjunto normativo, no lo es menos la tarea
de acometer la creación de una Administración, de la
que España carecía, una tarea que se desarrolla
también con la intención de establecer la
responsabilidad de la Administración ante sus propios
actos. ¿Qué es lo esencial de la Administración? El
funcionamiento de la misma con total sujecióin al
principio de legalidad y el cumplimiento de la función
como el resultado de una capacidad técnica. Esas dos
características se dan en la Administración española
durante la etapa de Franco. Surgen así, bajo esa
impronta, la Ley de lo Contencioso-Administrativo de 1952
y la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa de
1956, que inciden tanto en esa necesaria responsabilidad
de la Administración como en la necesidad de que
corresponda al poder judicial, mediante la interposición
del recurso contencioso-administrativo, el control sobre
la Administración. Nuevamente, un acto de limitación
del poder que no tiene parangón, por ejemplo, en la
España republicana. En esa tarea de atribución de un
contenido al principo de legalidad como motor en las
decisiones de la Administración, aparecerá la Ley de
Régimen Jurídico de la Administración del Estado de
1957 y la Ley de Procedimiento Administrativo. En ambas
se plasman algunos de los principios considerados
esenciales en la consagración de un Estado de Derecho y
que la propia Constitución Española de 1978 ha
considerado un valor superior del ordenamiento jurídico:
nos referimos al principio de jerarquía normativa.
El proceso de consolidación del Estado, la estabilidad
política y el desarrollo económico y social son el
resultado de una obra que sólo en el Derecho encuentran
su camino. Y esta obra se garantiza gracias a la labor
callada y anónima de cuantos intervienen en el proceso
de fundamentación jurídica del nuevo Estado; es el
desempeño de una función, tal y como lo entendía Max
Weber: el desempeño de una función en los estrictos
límites que el poder permite, teniendo en cuenta además
la capacidad técnica exigida para el desempeño de la
misma. El afán de protagonismo, la notoriedad, el
enganño y el manejo de los entresijos del poder, no son
cualidades técnicas, ni hacen eficaz a una
Administración: antes bien, conculcan el concepto de
Estado de derecho. Y estas son las piezas sobre las que
se edifica el actual sistema democrático.
Por si la atribución de funciones diferenciadas entre
poder legislativo y ejecutivo no fuera suficiente para
determinar la categoría del Estado de Derecho en el
régimen del 18 de julio, la independencia del poder
judicial, plasmada en las garantías con las que el
juzgador desarrolla su misión y la garantía del
justiciable, nos permite evidenciar el testimonio fiel de
una época mas allá de la figura de un hombre. Que la
Justicia haya perdido uno de sus pilares fundamentales,
hasta el punto de que conozcamos los nombres de los
jueces como protagonistas insignes de un concurso de
popularidad que nada dice en su favor, es una muestra del
funcionamiento de la independencia del Poder judicial en
la época de Franco. Hubiera sido entonces inconcebible
ofrecer una hagiografía de un juez en activo, léase
Pilar Urbano sobre Baltasar Garzón, más que nada porque
a nadie le hubiera interesado la vida austera y ejemplar
de un funcionario anónimo.
La limitación del poder y el imperio de la ley vuelven a
ponerse de manifiesto en la Ley Orgánica del Estado de
1967, por la que el Jefe del Estado se sometía a la
terna que el Consejo del Reino le propondría para
designar Presidente del Gobierno, como de hecho ocurrió
con Luis Carrero Blanco y Carlos Arias Navarro.
El Estado que nace del 18 de julio de 1936 y no de una
voluntad personal, es un Estado que legitima su
actuación acudiendo al Derecho. Podía haberse
conformado con mantener una situación de excepcionalidad
propiciada por las circunstancias de nacimiento, pero
siendo esto necesario en un primer instante -y aun así
se tiene buen cuidado en fundamentar jurídicamente el
origen del poder, que no otra cosa es el Dictamen ya
mencionado- se revela pronto insuficiente para la
transformación que está en la mente de cuantos
intervienen en la creación del nuevo Estado. La España
de Franco es más bien la España de los hombres y
mujeres que participan en la misión que a Franco le es
encomendada por mandato de la Junta de Defensa Nacional y
que es, ambivalentemente, un retorno a las raíces
profundas del ser nacional -en su confesionalidad
católica, en la fidelidad a la doctrina social de la
Iglesia, pese a que la Iglesia,no quiso ser fiel al
espíritu de Cruzada que animó a los que la salvaron de
perecer- y un progreso real en el ámbito social y
económico.
Este doble aspecto, el retorno a la raíz del ser
nacional y el progreso real no habían de morir con
Franco, de la misma manera que el respeto a la legalidad
o el control de la Administración debían ser el núcleo
central de la continuidad del régimen, principios que
han desaparecido a través de la actual democracia.
No nos corresponde en estas líneas enjuiciar el
análisis de la preservación de un legado que no
pertenecía tan sólo a unos pocos, sino a todos los
españoles, ni si la transición es obra de una voluntad
personal, por muy alta que ésta pueda ser, cuando la
voluntad de Franco no estuvo nunca por encima de la ley,
sino en el respeto a la legalidad.
Consuelo MartÍnez-Sicluna y SepÚlveda
1 A este respecto, d’Ors, A: La violencia y el
orden, Ed. Dyrsa, p. 25.
2 Negro PavÓn, La tradición liberal y el Estado,
Unión Editorial, Madrid, 1995, p. 136.
3 Nos remitimos en este sentido al análisis que
sobre la cuestión desarrolló en estas mismas páginas
Fernández de la Mora, donde lleva a cabo un porm
enorizado estudio de los antecedentes de la II República
española, unos antecedentes que hunden sus raíces en la
decadencia española del XIX. Fernández de la Mora, G.
Estructura conceptual del nuevo Estado, en «Razón
Española», núm. 56., noviembre 1992, especialmente en
las páginas 263-269.
4 MartÍnez-Sicluna, C., Rafael Gambra y el
Alzamiento Nacional, en Comunidad humana y tradición
política. Liber amicorum de Rafael Gambra, Ed. Actas,
Madrid, 12998, pags. 291-310.
5 Dictamen que se encarga por el mismo régimen de
Franco y por Orden del Ministerio del Interior de 21 de
diciembre de 1938. Lo hemos consultado en la publicación
realizada por la Editora Nacional, Barcelona, 1939.
6 En este sentido, analiza el «Origen y cambio del
concepto de Estado de Derecho», en sus Estudios sobre el
Estado de Derecho y la democracia, Erns Wolfgang
Böckenförde, prólogo y tradución de Rafael de Agapito
Serrano, Ed. Trotta, Madrid, 2000, en las págs. 19 y ss.
7 Schmitt, C., «Situación histórico-intelectual
del parlamentarismo de hoy», en Sobre el
parlamentarismo, estudio preliminar de Manuel Aragón,
trad. de Thies Nelssson y Rosa Grueso, Ed. Tecnos,
Madrid, 1990, pág. 33. Se trata del texto de Shcmitt que
fue publicado en 1923 con el título Die
geistesgeschichliche Lage des heutigen Parlamentarismus.
8 Schmitt, C., op. cit., pág. 33
9 Schmitt, C., en el Prefacio, contenido en la ed.
española de Tecnos, Sobre el parlamentarismo, op. cit.,
págs. 6 y 7.
10 Sobre este aspecto, los artículos de Fernández
de la Mora, Schmitt y la democracia, C. Martínez-Sicluna
y Sepúlveda, Carl Schmitt y la crítica al
parlamentarismo, en Estudios sobre Carl Schmitt,
Colección Veintiuno, Fundación Cánovas del Castillo,
Madrid, 1996.
11 Mayer, O., Deutsches Verwaltungsrecht ,
Munchen-Leipzig, 1985.
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