Estado de
Derecho
Según
el art. 1.° de la Constitución vigente: «España se
constituye en un estado social y democráctico de
Derecho…».
Para que fórmula semejante resulte inteligible, los tres
calificativos utilizados por nuestros parlamentarios
debieran ser unívocos, para que quienes participaron en
el referéndum constitucional y le dieron su aprobación
supieran de qué se trataba realmente. Porque si los
votantes se escindieran en posiciones interpretativas
diversas y el valor semántico dependiera de un consenso
mayoritario, lo ratificado por los electores quedaría en
tinieblas.
Más aún. aunque los refrendantes, en su fuero interno,
hubieran reflexionado y dieran sentido a esas palabras
clave, siendo impensable un acuerdo tácito, todos
ignoraríamos el significado de términos tan usados como
indefinidos.
Pues qué quiere decir «social»? ¿qué,
«democrático? ¿qué «Estado de Derecho»? Veámoslo.
1. El adjetivo «social», es, en su acepción más
amplia, tan difuso que no puede dejar de ser aplicable a
ningún Estado, ya que, incuestionablemente, toda
organización política supone una estructura social
previa; es decir, un grupo de personas cooperando entre
sí.
Al redactarse la Constitución, la sociedad española
permanecía inalterable: sólo se intentaba modificar su
régimen político. ¿o podría negar alguien
«socialidad» al Estado español conformado tras el
Alzamiento del 18-VII-36? Cabría discutirse si el Estado
actual es más o menos «social» que su predecesor; pero
no que aquél y cualquier otro Estado sean sociales.
¿Qué valor tiene aquí, entonces, el vocablo de la CE?
Al permanecer indefinido, su significado es retórico. Lo
que querían nuestros parlamentarios era inducir a los
electores a un voto favorable. Y lo conseguían siendo
anbiguos. ¡A eso aspiran los «acordeones»
ideológicos! Cuando, p.e., el poeta Zorrilla escribe la
última estrofa de su «Primera Impresión de Granada»,
en versos de belleza indiscutible, dice:
«Salve oh ciudad en donde el alba nace
y donde el Sol poniente se reclina,
donde la niebla en perlas se deshace,
y las perlas en plata cristalina:
donde la gloria entre laureles yace
y cuya inmensa antorcha te ilumina;
santuario del honor, de la fe escudo,
sacrosanta ciudad, yo te saludo!»
Si en vez de referir sus versos a Granada quisiera
dedicarlos a cualquier otra población, sin variar una
sola palabra sus habitantes se sentiría orgullosos de
tan espléndido panegírico. ¡Aun los más lógicos y
menos propensos a la lírica los aplau dirían! Sin
embargo, la descripción es tópica: el alba nace en
todas partes; e igualmente no hay lugar en donde el Sol
poniente no se recline y la niebla no se deshaga en
perlas y plata cristalina..
2. Algo similar podría predicarse del adjetivo
«democrático». Sus acepciones son tan varias y
anfibológicas que sólo de facto puede conocerse su
denotación aquí y ahora. Una es la democracia de
Atenas, otra la rusoniana, muy otras la norteamericana y
la suiza. Los griegos contraponían, como incompatibles,
la democracia y la monarquía. Hoy bastantes países
pretenden conciliar ambos regímenes, aunque tengan que
pasar por alto algunos de los que proclaman como sus
principios fundamentales (por ejemplo la igualdad ante la
ley y la universalidad de su imperio).
A la vista de lo que pasa en el mundo, resulta evidente
que una cosa es llamarse «democracia» y otra muy
distinta serlo de verdad. Si definimos la democracia en
el sentido literal del término, nos veremos obligados a
confesar que no ha existido nunca, ni siquiera en Grecia.
Más aún: siendo de realización imposible semejante
régimen, cuantos se presenten como tal no harán otra
cosa que servirse siempre de ese mito político para
desactivar rebeliones y protestas.
Si reconocemos que el autogobierno popular resulta
impracticable; pero lo aceptamos como una finalidad
utópica a que tender, valoraríamos sus diversos
ejemplares según se aproximen más o menos a ese ideal
inasequible. Preguntaríamos, así, pongamos por caso, si
es preferible la democracia orgánica o la inorgánica;
si cumple mejor sus propósitos la monarquía o la
república; si el sufragio debe ser universal e igual o
diferenciado y plural según méritos, etc.
Relativamente a España y a nuestra Constitución el
principio democrático desemboca en inocultable
antítesis. El art. 1, 2 afirma que «la soberanía
nacional reside en el pueblo español, del que emanan los
poderes del Estado»l. y ese pueblo español, que pudo
dar su beneplácito a la Constitución mediante
referéndum y que los arts. 167,3 y 168, 3 invocan como
instancia suprema para su revocación o reforma; en las
cuestiones de especial trascendencia se rebaja su papel,
¡por decisión extralimitada de sus representantes!2, a
lo meramente consultivo.
Mucha gente -quizá la mayoría- desconoce la realidad de
los gobiernos mixtos y reduce a dos las formas de
organizar el poder: dictadura y democracia. Pero estamos
en pleno malabarismo político, porque, necesariamente,
siempre el mando habrá de compartirse entre pocos, nunca
lo tendrán ni uno sólo ni todos. Un individuo armado
puede imponerse a una multitud desarmada, bien que por
tiempo escaso. Sin ejecutores voluntarios de órdenes se
hace imposible constreñir a una muchedumbre durante
varios días. Luego para lograr la obediencia de todo un
pueblo resulta imprescindible una cadena de mandos. Y en
cualquier caso, un centro de procedencia para cada orden
impartida. Diré más: el poder político converge en
probabilidad hacia un límite; es decir, fluctúa en
torno a una cantidad constante. Y en todo caso, lo
ejerce, más o menos solapadamente, algún caudillo. No
importa cómo se le llame: la fuerza de quien llegue a
ostentarlo, será estadísticamente irresistible3. En la
práctica, no siempre coinciden el poder de derecho y el
de hecho; pero mientras el Estado subsista, alguien lo
ejercerá con mayor o menor eficacia. Y en inversa
proporción con la misma veremos fluctuar la
«anarquía», que, si nunca es absoluta, todos los
Estados la soportan en dosis más o menos grandes. He
ahí por qué se produce el movimiento pendular de los
pueblos hacia las (llamadas) democracia o dictadura, o,
mejor, las preferencias colectivas por libertad u orden.
En efecto, cuando el poder se relaja, crecen las
fraccciones de anarquía, porque la libertad se desmanda.
Y a medida que los desórdenes queden impunes, la
efectividad del Derecho decae; y la gente que sufre los
abusos demandará mayor energía para ponerles freno.
Por otra parte, como, pese a su nombre, el «poder
legistativo» no pasa de nominal, porque carece de
verdadera potestad, teniendo, a lo sumo, auctoritas4;
ante un ejecutivo débil, los jueces van carcomiendo la
ley y, al par que se desacreditan por sus incoherencias
mutuas, restan eficacia conminativa al ordenamiento.
3. Piensan muchos que democracia y dictadura son extremos
perfectamente discernibles: Aquélla respeta la división
de poderes; ésta, no. Sin embargo, «los extremos se
tocan». Y la división de poderes se queda casi siempre
en un «plan» de Derecho que no se cumple en parte
alguna. El ejecutivo es teóricamente controlado por el
legislativo. En realidad, el ejecutivo, al contar con
mayoría en las Cámaras y anteponer al voto en
conciencia la disciplina de partido, no permite ninguna
efectiva fiscalización. Y para que la judicatura tampoco
pueda contenerlo, el Gobierno recurre a francas añagazas
que lo inmunicen. Afirma, pues, la independencia del
«poder judicial»; pero se reserva la máxima influencia
sobre los nombramientos o ascensos de los jueces. Así se
les motiva con la monótona incentivación con que
siempre se mueve a los hombres: la esperanza de premios o
el temor a posibles represalias y al ostracismo. En
España, concretamente, con el beneplácito del T. C.,
pese a un texto inequívoco de la CE, los miembros del
Consejo G. del P. J. han venido a ser una hechura de los
partidos. Y para lograr la docilidad de sus jueces, el
propio T. C. se designa de un modo parecido, que degenera
fatalmente en una cooptación partitocrática5. No por
otra razón, la gente da pruebas constantes de rechazar
al sistema; y entre todas las instituciones españolas,
la judicatura es la que le inspira menos confianza.
No sin causa confiere el pueblo en ocasiones a un líder
un poder concentrado e irrestricto para que pueda
realizar lo que ninguna partitocracia permite6. Los
partidos se muestran unánimes en calificar estos
comportamientos de «antidemocráticos»; pero sería
contradictorio tildarlos de tales y afirmar después la
soberanía popular. Cuando Hugo Chaves, en la Venezuela
de nuestros días, concurrió a las elecciones, pese a la
intentona golpista que le reprochaban todos los partidos
coaligados contra él, las ganó por abrumadora mayoría,
ratificada después cuando las convocó para elegir un
nuevo Poder Constituyente. Otras veces, la voluntad del
pueblo se manifiesta de otro modo: creciente descontento
con el gobierno y adhesión a un caudillo que, dando un
golpe de Estado, no hace otra cosa que servir de
intérprete al sentimiento general y encarnar como
protagonista el gran disenso público. Aunque se silencie
actualmente, Mussolini, en Italia, pudo encabezar una
marcha triunfal sobre Roma, porque el pueblo
mayoritariamente lo respaldaba. En otro supuesto, su
actuación cosecharía un tremendo fracaso y las
instituciones y el rey hubieran visto reforzadas sus
prerrogativas. En España cuando Primo de Rivera, tras su
proclama del 12 de septiembre de 1923, se trasladó a
Madrid desde Barcelona, multitudes enfervorizadas se
solidarizaron con su pronunciamiento. Y aunque el
Gobierno, antes de presentar su dimisión, propuso al rey
enérgicas medidas contra los generales y mandos
militares rebeldes, el rey aceptó el hecho consumado,
porque se había convencido previamente de que la
voluntad nacional estaba con el general sublevado. Así,
tanto en Italia como en España, el haber preferido sus
monarcas lo substancial a lo formal, la voluntad actual
de la población a una norma constitucional
artificialmente instaurada; pero no vivida; preservó a
sus respectivos reinos de una guerra civil probable7.
Hábilmente explotada por la propaganda republicana, al
blandir como pretexto justificador la dictadura
primoriverista, cuya necesidad se negó siempre a
reconocer; el rey, desalentado por los primeros
resultados de unas meras elecciones municipales que,
conclusas, le habrían demostrado el favor popular; muy
mal asesorado, se precipitó a renunciar al trono y
abandonar España.
Algo enteramente contrario sucedió en 19368. El
alzamiento militar de 17 de Julio constituyó una
respuesta a la demanda de los muchos que se sentían
tiranizados. En aquel año, la pugna política había
adoptado tendencias excluyentes. Ni siquiera podría
concebirse como una guerra «fría», pues la «caza de
disidentes» se había organizado por el gobierno desde
su toma del poder. Por saberse minoritarios, los
republicanos sentían temor a una reacción monárquica y
trataron de prevenirse contra ella. Creían también que
la Iglesia les era hostil, y de ahí su pasividad ante
acciones violentas contra personalidades e instituciones
católicas. Y a medida que se organizaba y crecía la
oposición, la represión se incrementaba
proporcionalmente. En 1934 dos movimientos subversivos,
de muy distinto alcance, prendieron en Cataluña y en
Asturias. Equivalían al desencadenamiento de una guerra
franca. Y dieron base a la derecha para sospechar en
julio de 1936 una conjura revolucionaria tramada por la
Urss. Temiendo las consecuencias que podría ocasionar su
pasividad, el Ejército, en gran parte, se sintió
llamado a intervenir. A la cabeza de los insurgentes
estaba el veterano general Sanjurjo. El general Franco,
cuya superioridad como estratega reconocían todos los
sublevados, fue elegido en octubre por la Junta militar
como caudillo, a fin de dar al mando la unidad
indispensable para garantizar la victoria.
4. Las consideraciones precedentes no tienen otra
finalidad que demostrar las tremendas dificultades que
entraña la definición objetiva, científica, del
(llamado) «Estado de Derecho». Porque, si esta
locución ha de significar algo nada común, una
propiedad que no todos los Estados necesariamente poseen
y que, por ello, «singulariza» y «dignifica» al que
pueda vanagloriarse de título tan honorífico, es de
absoluta evidencia que no basta con que la voluntad
política haya de expresarse bajo forma normativa, cosa
no siempre posible y parcialmente necesaria, sino que
requiere, además, otras condiciones, nada fáciles de
obtener e, incluso, difíciles de concretar9.
Procediendo por exclusión, como exige el método
científico, eliminaré primero las posiciones extremas,
según las cuales: a) Todo Estado es Estado de Derecho
(Kelsen)10; y b) ninguno lo es, porque, para serlo, el
Estado tendría que gozar de omnisciencia (para no
traicionar la Justicia) y de omnipotencia (para poder
realizarla).
Examinemos primero la tesis kelseniana, que identifica
Estado y Derecho. Siendo -dice- ambos conceptos uno,
hablar de Estado de Derecho es incurrir en reduplicación
inútil. Para Kelsen la Teoría del Estado es la Teoría
del Derecho Político, del ordenamiento estatal, cuya
existencia «consiste en su validez objetiva». Ambas
denominaciones no son claras; entre otros motivos, porque
Kelsen necesita desentenderse de lo empírico y
encerrarse en un mundo de puro deber ser inaplicable a
cualquier Estado. Así ha de postular la precedencia de
las normas sobre los derechos subjetivos y disolver
éstos en aquéllas. Frente a las tradicionales
definiciones del derecho subjetivo como «voluntad
(Savigny) o interés (Ihering) jurídicamente
protegido», Kelsen atiende sólo a la norma que los
reconoce. Aunque no se tenga interés concreto, el
derecho subjetivo subsiste, si la norma lo establece.
Sólo la norma puede decir si alguien lo tiene o no. Si
se refiere el derecho subjetivo a la voluntad, se
autodestruye. Uno, en apariencia, puede utilizar sus
cosas libremente y exigir que los demás se abstengan de
toda interferencia sobre ellas. Pero tal abstención
ajena es simple consecuencia del deber jurídico que el
ordenamiento les impone; es decir, efecto normativo. Se
suele mencionar el derecho a la libre actuación donde no
existen prohibiciones; lo cual es también efecto del
ordenamiento, en cuanto no prohíbe. Así, la ley
confiere validez a la voluntad de una parte «como un
cheque en blanco que se encarga de llenar» el delegado o
favorecido por ella.
Kelsen no deja de comprender que un Derecho natural o
suprapositivo constituiría un obstáculo insalvable para
su teoría. Pues si el Estado debiera fidelidad al
Derecho natural, Estado y Derecho no podrían
identificarse. Porque -según el gran jurista austriaco-
«el derecho subjetivo no es diverso del objetivo más
que si es independiente de él» o sea, si su validez no
deriva de sus normas o si -como enseñan a veces incluso
algunos positivistas- le precede temporalmente». Si hay
«derechos innatos e indestructibles», como dicen los
iusnaturalistas, el derecho subjetivo antecede y
condiciona al positivo estatal, con lo que Derecho y
Estado no podrían ser lo mismoll. Con su pretensión de
rigorismo lógico, Kelsen trata de exponer luego toda la
teoría política desde su enfoque jurídico inicial.
Según lo condensa Legaz: «El "territorio" es
sencillamente el ámbito espacial de validez de las
normas de un sistema jurídico; el "pueblo" es
la esfera de validez personal de esas normas, es decir,
el problema de los sujetos del orden jurídico; la
"autoridad" y el "poder" indican la
eficacia social efectiva de un orden jurídico; la
"soberanía" representa la condicion de un
ordenamiento jurídico de no depender de ningún
otro...» etc.12.
La tesis normativista de Kelsen ha sido sagazmente
impugnada por Carl Schmitt, oponiéndole su decisionismo,
según el cual es imposible reducir el Derecho a normas y
el Estado menos aún. La esencia del poder estatal reside
en la soberanía, que no estriba en la independencia de
un sistema normativo, sino en la capacidad de tomar
decisiones en los estados de excepción, que precisamente
carecen de normas previas reguladoras. Ahí, por eso
mismo, hace crisis el pretendido gobierno de leyes, no de
hombres, postulado por Aristóteles y resonado por
Kelsen. Lejos de confundirse lo político con lo
jurídico, éste proviene de aquél: el Derecho positivo
ha de ser introducido por decisiones iniciales que lo
inauguren desde un acto anormado de nudo poder13.
El error cometido en este punto por Kelsen consiste en
pasar por alto la verdadera realidad del Derecho Privado.
Para que Derecho y Estado fueran lo mismo sería preciso
que no existiera otro Derecho que el emanado del poder
estatal. Pero con tal criterio se ignoran el Derecho
consuetudinario, las cláusulas contractuales forjadas
por las partes y, sobre todo, la costumbre y la
jurisprudencia contra ley. En rigor, todo el Derecho
«privado», que, -no hay que olvidarlo- prospera en un
número de casos millones de veces mayor que los
litigiosos a que se aplica coactivamente el Derecho
público, es obra de particulares, que cumplen sus
acuerdos de buena fe, aun en supuestos en que fracasaría
la tentativa de exigírselos por vía judicial14. De ahí
que sea un hecho estadístico la desigualdad de Derecho y
Estado y aún de leyes y Derecho.
Y si muchos juristas creen que la observancia de las
normas se debe a la presión coactiva del Estado, lo
cierto es lo contrario; es decir, que la efectividad de
las disposiciones jurídicas depende por completo de la
medida en que se respeten los acuerdos inter partes y la
posesión ajena. Pues, como hemos afirmado repetidas
veces: «La probabilidad de corregir o subsanar el error
jurídico es inversamente proporcional a su magnitud
estadística». O sea, si las violaciones de los pactos
privados o los atentados al status quo (errores
jurídicos) son muy grandes, la probabilidad de
restablecer el orden por los poderes públicos se hace
muy pequeña. Tanto, que veces asaz tiende a ser nula.
Esta verdadera ley extrínseca del Derecho tiene amplias
repercusiones sobre la Ciencia jurídica. Nos enseña,
por ejemplo, que cuanto más lógicas o connaturales sean
las normas, más propensas a crear costumbres y menos
probable su infracción. Cuanto más hipertrófico y
complicado el Derecho, menos efectivo resultará. Y,
viceversa, cuanto más simple, más probable su
acatamiento. Esto quiere decir, entre otras muchas cosas,
que ese socorrido precepto de que «la ignorancia de la
ley no vale como excusa en supuestos de incumplimiento»,
por necesario que parezca, sólo es aplicable al caso
individual, porque una ignorancia multitudinaria, masiva,
reduce a la ineficacia cualquier ley. Por eso también el
Derecho es «la estadística de cómo la gente se
comporta cuando lo vive, no lo que "manda" el
legislador o decide un juez». Lo individual y lo
estadístico difieren, no se confunden. La excepción no
confirma la regla: la desmiente. Muchas excepciones
conformes hacen «otra» regla.
5. La segunda posición extrema, niega radicalmente la
posibilidad de que existan Estados de Derecho, porque no
alcanzan a interpretar hasta qué punto se conjugan
necesidad y contingencia en una realidad estadística
como la del Derecho. Y sin embargo, por extraño que
pueda parecer, se ha sabido desde siempre que las normas
no anulan la libertad, ya que el hombre puede
infringirlas. Luego en los casos particulares son
contingentes. Su necesidad es estadística. Y en esto,
como se sabe hoy, las leyes físicas no difieren de las
leyes jurídicas. Ambas son probabilísticas. Basta
recordar el principio de correspondencia, debido a Bohr,
para per-catarse de que si las leyes de la Física
clásica no son ya leyes causales absolutas, sino «el
límite a que tienden las leyes de los cuantos cuando los
números cuánticos son muy grandes»15, no pueden
señalarse diferencias entre lo físico y lo jurídico:
ambos son expresión de la ley de los grandes números,
enunciada por Jacobo Bernoulli y reforzada por Borel.
Excluída la alternativa dilemática; es decir, ni siendo
todos los Estados de Derecho, ni tampoco negando a todos
dicha cualidad, resulta evidente que algunos la tendrán
y otros no. La cuestión entonces se reduce a saber qué
requisitos ha de cumplir un Estado para que merezca ser
considerado Estado de Derecho. Por la exposición
antecedente sabemos ya de antemano, que las exigencias
que cabe imponer, amén de ser de índole estadística,
habrán de consistir en cierta relación entre los
elementos que conforman en su integridad la realidad
jurídica. A saber: las normas vividas, las propuestas
legales y las sentencias. En otras palabras: para
determinar si un Estado puede llamarse de Derecho
tendremos que comparar las propuestas legales (que no son
otra cosa que la totalidad del Derecho público,
entendiendo por tal todas las normas emanadas del poder
legislativo y del Gobierno) con su recepción en la vida
pacífica y/o en su aplicación a los supuestos
conflictivos. Cuando las leyes suscitan un común disenso
y la generalidad de los ciudadanos no las viven o los
Tribunales no las aplican realmente (porque sólo
después de haber dictado sus fallos, buscan en los
cuerpos legales la fundamentación de sus resoluciones),
el Estado, a partir de cierto nivel de incumplimiento,
deja de ser verdaderamente de Derecho. Será: o bien
anárquico (impotente) o despótico. Esto es notorio.
Leyes meramente de papel, no son leyes; no pasan de
palabras vacías. El tema importante aquí es
cuantitativo: ¿Cuánta inefectividad hace falta para que
un Estado no pueda ya considerarse Estado de Derecho? O,
en otra forma, ¿qué grado de acatamiento es preciso
para que sea posible hablar de Estado de Derecho?
Estas preguntas, pese a su importancia, no parecen haber
preocupado a los juristas, ni siquiera en relación con
textos tan relevantes como las Constituciones. Con que se
promulguen, ya se consideran vigentes, hasta su
derogación. Así, pecando de teoricismo, se acaba
echando raices en la utopía.
En cambio, al abordar el problema de la represión penal
de ciertos delitos contra el sistema político, como la
rebelión militar, los pronunciamientos y los golpes de
Estado, la dificultad de mantenerse dentro de una lógica
punitiva rigurosa no ha podido dejar de advertirse.
Quiero recordar a este respecto unas palabras de
Groizard: «Las penas de este artículo -decía
comentando el 184 del Código Penal de 1870-,
acertadamente escalonadas, nos parecen sin embargo,
exageradas. No somos de los que hacen de los crímenes
políticos el mayor de los grados de la delincuencia
humana, ni el más negro matiz de la criminalidad. Pero
no somos tampoco de los que niegan que los delitos
políticos sean delitos en sí y afirman que no son otra
cosa que arbitrarias creaciones de los Poderes públicos,
inventadas para oponerse a la corriente de las ideas. Son
estas opuestas tesis dos grandes exageraciones que no
tienen su apoyo en la justicia, sino en los encontrados
intereses de los partidos autoritarios o revolucionarios.
Ni la insurrección es ante la razón y la conciencia
siempre un crimen, ni deja de serlo las más veces. A los
que asuste por anárquica esta doctrina, a nuestra vez
les diremos que tienen que pasar por ella mal que les
pese, a no ser que tengan el valor de proclamar que no
hay jamás derecho contra la fuerza. La dificultad
estará en distinguir el hecho del derecho; esa
dificultad no la negamos; pero de que esa dificultad
exista, no se sigue, como consecuencia lógica, que en
principios de justicia y de moralidad abstracta, no haya
más guía para el espíritu humano, para no extraviarse
al realizar una aspiración, que tomar, como única
manifestación de la verdad y del derecho en la Historia,
el brutal triunfo de los hechos»16.
Casi todos los regímenes politicos actuales -escribí
hace años- se han corrompido, transformándose en
sistemas de cohonestación del poder para ocultar el
hecho ilegitimador de estarse sirviendo del Derecho en
vez de poner al servicio del Derecho cada actuación
suya.
La conclusión es fácil: Cualquier poder a quien le
quepa fijar su propia legalidad, carecerá desde ese
mismo instante de legitimidad. Dicho de otra manera: El
Derecho Público, lejos de ser «constituyente» y
modelador del Derecho Privado; es decir, del Derecho
espontáneamente vivido por el pueblo; encuentra en éste
su fundamento y ratio. Y su practicabilidad; esto es su
concordancia proporcional con é1, decidirá si es, o no,
legítimo.
La ilegitimidad sobrevenida en el ejercicio del poder se
hace perceptible en la experiencia sin más que calcular
la entropía política según los datos estadísticos
disponibles o mediante muestras aleatorias del tamaño
apropiado. Pues, por una parte, aquélla se confunde con
el error jurídico y la arbitrariedad y, por otra, puede
inferirse desde las resistencias que las normas públicas
invasoras encuentran en el pueblo. Cuando la entropía
política sobrepasa ciertos niveles, nada importan ya los
resultados electorales: la ilegitimidad y el rechazo
social práctico, aunque sea «instintivo», saltan a la
vista.
El delicadísimo problema de las causas que hacen perder
los iniciales titulos legitimadores consiste en decidir
cuándo se justifica el repudio político generalizado o,
incluso, el alzamiento en armas, por existir un estado de
necesidad colectivo.
Despejar todas las incógnitas es, en cualquier caso,
capital. Urge, por eso mismo, adoptar algunas
precauciones sistemáticas para no sucumbir entre los
escollos del tema. Preguntémonos, pues, primero: ¿Surge
la ilegitimidad por haber traspasado alguna frontera
cualitativa o por acumulación cuantitativa de
desafueros?
Cuantas veces he planteado a especialistas esta
alternativa, otras tantas se me ha contestado sin ninguna
vacilación que la legitimidad es esencialmente
cualitativa. He argüido entonces que la tesis me
resultaba extraña y sumamente peligrosa. Extraña,
porque si cabe demostrar, como parece, que la Justicia no
pueda expresarse sino en cuantos17; y si la ilegitimidad
no es otra cosa que el apoderamiento o el uso injustos
del poder, uno debería esperar que la legitimidad no
constituya un absoluto, sino algo relativo y gradual, en
función de las personas y las circunstan- cias. La
tesis, además, resulta peligrosa, porque, acreditada la
ilegitimidad, ¿cómo imponer restricciones al
derrocamiento de un gobierno desde que consta ya la
caducidad de su titulo?
Para que se pierda la legitimidad por comisión de
acciones arbitrarias hace falta señalar alguna cifra o
proporción a partir de la cual tenga que darse por
perdida. No basta un desafuero único, o habría que
renunciar definitivamente al concepto, pues ¿dónde
está el gobernante que jamás haya incurrido en algún
error o demasía? ¡En esta materia sólo puede contar el
número! Es decir, la pregunta clave debe proponerse
así: ¿Cuántos abusos permiten justificar la
sublevación contra gobiernos tiránicos?
Reconozcamos, ante todo, que en temas como éste no sólo
es menester extremar la prudencia, sino que tanto la
paciencia como las cautelas tienen que ser exigidas al
máximo. Un Gobierno, simplemente por hallarse en
posesión del poder, está parapetado tras una
presunción de legitimidad y sólo pruebas objetivas,
intersubjetivamente corroborables, pueden válidamente
esgrimirse para derrocarlo.
Por otra parte, según enseñaron ya en su tiempo los
grandes escolásticos18, es preciso ponderar con frialdad
qué probabilidades ofrece la victoria; qué precio, en
toda clase de bienes, cuesta lograrla; y cuál es el
balance comparativo entre los riesgos previsibles y los
males que tratan de remediarse con el movimiento
insurreccional. Por último, no cabe tampoco condenar a
la inanidad otras contrastaciones esenciales. Por
ejemplo: ¿No será una situación pasajera, que se
corregirá desde dentro y de suyo, la que hoy suscita
general repulsa? ¿Qué fundadas expectativas existen de
que los nuevos gobernantes no incurran a su vez en las
mismas o en peores aberraciones que las soportadas ahora?
Estos cuestionamientos preliminares obligan a deducir sin
más que los niveles de entropía justificativos de un
alzamiento en armas tienen que ser muy altos. ¿De qué
orden de magnitud, en concreto? Las leyes sobre el
errorl9 proporcionan los criterios valorativos
indispensables para cuantificar la solución al problema.
Cuando la probabilidad de corregir los abusos, dadas las
cifras a que montan, sea tan exigua que los disuasivos
jurídicos delaten manifiesta inefectividad, está claro
que el Derecho, tambaleándose, hace inminente la
revolución o la anarquía y demanda, para evitar daños
aún mayores, un cambio político inmediato y drástico.
¿Cabrá expresar, mediante alguna fórmula numérica y
con un grado de aproximación suficiente, cuándo se
alcanzan los valores críticos que justifican el
amotinamiento? Contra todas las apariencias, la respuesta
confirmativa se impone.
En efecto: El fracaso del Gobierno resulta innegable en
cuanto se adquiera la evidencia estadística de que ha
sido impotente para garantizar a los particulares el
necesario clima de confianza en la incolumidad habitual
de sus derechos. Es decir; nos sentimos juridicamente
protegidos mientras abrigamos la convicción de que las
agresiones a nuestras personas, familias y bienes
constituyen sucesos insólitos, que, si perturban el
orden jurídico, lo hacen sólo en ínfima escala y por
corto tiempo, pues nos consta con notoriedad que muy
pronto se aplicarán medidas correctoras a las anomalías
que nos afligen.
Con ligeros retoques, la sagaz caracterización que hizo
Montesquieu de la libertad política puede servirnos para
evaluar cosas tan importantes como la eficiencia de un
Gobierno, el grado de discriminación a que está
sometida una persona, el distanciamiento -mayor o menor-
que sufre un país respecto al «verdadero» Estado de
Derecho, etc.
A tal propósito, urge pasar de un lenguaje más o menos
retórico a un lenguaje cuantificable y matemático.
Aquí no es dificil. Basta substituir «confianza»,
término subjetivo no mensurable, por «esperanza
matemática» o «valor esperado», expresión
cuantificada ya por la teoría de probabilidades y
perfectamente adaptable al caso actual. Entonces, nos
contentaremos con definir: «Libertad política es el
valor esperado que tiene para el hombre medio (una
persona «S», tomada al azar) la probabilidad de no
sufrir interferencias perturbadoras en una unidad «t»
de tiempo».
Si la probabilidad de sufrir interferencias vale,
pongamos por caso, el fraccionario f, la de no sufrirlas
será igual a su complemento a la unidad; es decir, 1 -
f. En realidad, este último es el número importante, al
que conviene referirse.
Cuando la probabilidad de sufrir interferencias crece con
rapidez y en forma continuada, el fracaso del régimen
político imperante quedará patentizado sin más. Nadie
podrá subs-
traerse al sentimiento generalizado de frustración que
resuena en la calle: La revolución, latente o patente,
estará incubándose.
¿Cuándo cabrá sostener que se registra objetivamente
un incremento duradero y autoacelerado de la inseguridad
ciudadana o un decremento constante y rápido de la
libertad politica? Impersonalizando desde este mismo
instante la respuesta, imaginemos un flujo de sucesos que
reúna las siguientes características: a) Producirse con
relativa estabilidad en el tiempo; b) No venir afectada
la probabilidad de cada componente por la ocurrencia de
los otros eventos; y c) resultar despreciable la
probabilidad correspondiente a un caso aislado para
intervalos ínfimos de tiempo.
Tales requisitos definen lo que se denomina un proceso de
Poisson o ley de los sucesos raros. Pues bien,
consideremos ahora la serie de los errores jurídicos
como un cierto flujo de los fenómenos que van
aconteciendo en un tiempo t: ¿Nos hallamos o no ante un
proceso de Poisson?
6. Si tenemos que contestar afirmativamente, ya no
estaremos en un Estado de Derecho. Si la respuesta
negativa se impone, el Estado merecerá ese título.
¿Pero cómo saberlo? La magnitud a evaluar para
contestar a esta pregunta es la eficiencia del Derecho.
Mejor dicho, como en tantas ocasiones, más bien que
medir inmediatamente esa nagnitud, mediremos,
computándolas, las manifestaciones observables de
ineficiencia. Pues si la eficiencia consiste en el nivel
de efectividad o grado en que la libertad dispensada
teóricamente se consigue, todos los errores jurídicos,
todos los atentados a la libertad, todas las
arbitrariedades habrán de ser la expresión de la
ineficiencia.
Por razones de comodidad y simplificación, denominaremos
a todo lo anterior error jurídico, y lo simbolizaremos
con la letra H.
La libertad y el error jurídico están en razón
inversa. La libertad disminuye cuando el error jurídico
aumenta (manteniendo constantes los demás factores
influyentes). Asímismo, si el error jurídico se reduce,
la libertad experimentará un incremento proporcional. La
cuestión álgida estriba en cómo medir objetivamente el
error jurídico. Hay diversas formas concordantes.
Propugno ahora la siguiente: Cada proceso tramitado
(penal, civil, administrativo, fiscal,
contencioso-administrativo) es siempre consecuencia de un
error (o acaso varios) cometido por alguien (¡identifico
aquí arbitrariedad con error!). Por tanto, el número
total de procesos nos permite cifrar aproximadamente20 la
magnitud del error jurídico H (que podemos concebir como
la entropía de nuestro sistema político).
Todo aquel que haya captado la intencionalidad de estos
cálculos, habrá comprendido que H/D -si esta última
letra designa los actos pacificos- puede ser la medida de
la verdadera proporción en que se está viviendo el
Derecho. Dando un paso más, nos cabe interpretar la
entropía como el total de «fallos» o «disfunciones»
que sufre el Derecho. «D» representaría en ese caso,
todo lo jurídico. Podríamos, entonces, calcular el
error jurídico «per capita» en la unidad de tiempo,
por ejemplo en un año. Así, en 1979 las estadísticas
oficiales registraron unos 2.720.000 yerros jurídicos de
todas clases (en números redondos). La población andaba
alrededor de 37, 5 millones de habitantes. Las «fallas»
o «deficiencias» por capita eran, pues, 5,44/37,5 =
0,14506, cifra subestimada respecto a su valor real21.
Nos es posible preguntar ahora que podría significar la
diferencia a la unidad o el complemento a uno de estas
fallas per capita: 1 - 0,14506 = 0,85494. Si aquel
número representa lo antijurídico per capita en 1979,
su complemento a uno debe de indicar la probabilidad de
vivir el Derecho por habitante en aquel año, y, en
términos estadísticos, la eficiencia contemporánea del
Derecho, o, si se prefiere, hasta qué punto cabría
hablar de Estado de Derecho entonces22.
José Lois Estévez
Notas
1
Sostener que la «soberanía nacional» reside en el
pueblo español; pero, al mismo tiempo, admitir la
existencia de otras «nacionalidades» integrantes,
conduce a plantearse la cuestión de por qué esas otras
«naciones» deban quedar exentas de la soberanía de sus
respectivos pueblos. Afirmada originariamente la
«igualdad democrática», ¿con qué base se afirma
después la desigualdad de los distintos pueblos con
relación al poder soberano?
2 ¿Puede un apoderado restringir las facultades de su
poderdante?
3 Se dice «estadísticamente», porque es imposible al
poder público ejecutar siempre sus decisiones.
4 He tratado esta cuestión en: «La eterna polémica
sobre las fuentes del Derecho, Santiago, 1994, 36 ss.
Para la distinción entre «auctoritas» y «potestas»,
vid. d’Ors, Alvaro: Ensayos de teoría política,
Pamplona, 1979, 74 ss. 76 ss. y otros varios lugares
también del mismo, con más concreta dedicación al
tema, vid. Escritos Varios sobre el Derecho en crisis,
Roma Madrid, 1973, esp. «Lex y Ius en la experiencia
romana de las relaciones entre auctoritas y potestas,
págs. 87 ss. y «Autoridad y potestad» págs. 93 y ss.
«Addenda», 105 ss.
5 El art. 159 CE convierte al Rey en un autómata
que habrá de nombrar, sin libertad alguna, los miembros
que vengan propuestos por Congreso, Senado, Gobierno y
Consejo Gral. del Poder Judicial. Tanto el Congreso como
el Senado, con mayoría de 3/5, hacen sendas
designaciones de cuatro miembros, (no «proponen», que
es un mero eufemismo). Semejante mayoría en las Cámaras
no se obtiene sino mediante pacto entre partidos. Cada
uno hace, pues, «sus» nombramientos entre
«incondicionales» para prevenir eventos futuros, pues,
aspirando al poder todo partido, su norte está en su
consecución. Los dos vocales del Gobierno, no tienen
otra mira. Los dos del Consejo Gral. del P. J. serán un
resultado de agrupamientos por su origen. El párrafo 2
del artículo resulta también desafortunado. Sus
referencias a magistrados, fiscales, profesores de
Universidad, funcionarios públicos y abogados no añaden
nada a lo que realmente debería contar: juristas de
reconocida competencia con más de 15 años de ejercicio
profesional. Y ni siquiera esta última expresión es
feliz. Lo que importaría no son los años de ejercicio
profesional, sino la dedicación efectiva al estudio de
la CE y de los derechos fundamentales (que serán el tema
de sus decisiones) y su independencia de criterio. pero,
claro, eso no lo querían ni los redactores de la CE
6 En su famosísimo Discurso sobre la Dictadura,
Donoso Cortés decía: «Cuando la legalidad basta para
salvar la sociedad, la legalidad; cuando no basta, la
dictadura…»
7 R.A.C. Parker, en su particular relato de los
sucesos europeos entre 1918-1945 describe lo acontecido
en España en este período de un modo inconciliable con
la igualdad democrática. Dice que: «Aunque las ciudades
más pequeñas votaron a los monárquicos, nadie prestó
atención a este esperado resultado, pues lo que
realmente importaba era que prácticamente todas las
grandes ciudades votaron a los republicanos»… «La
República, …contaba inicialmente con el apoyo, o al
menos la aceptación, de los más importantes elementos
de la sociedad española». Historia Universal siglo XXI,
vol 34, El siglo XX. Europa 1918-1945, pág. 222. Tal
versión de los hechos deja ver con claridad cómo se
escribe la historia desde una tendencia determinada. He
dicho en más de una ocasión que España es una
democracia sin demócratas. Tal vez no sólo España. El
resultado total de las elecciones municipales de 1931
fué favorable a la monarquía. Pero, pese a la
proclamación retórica de la igualdad de los sufragios,
se partió de la suposición contradictoria de que el
voto en la gran ciudad era mucho más valioso que el de
los colegios electorales en pequeños pueblos (idea que
Parker parece compartir). No existiendo, pues, un
verdadero consenso en cuanto al cambio de régimen,
¿qué tiene de extraño que la república fracasara?
Máxime cuando su puesta en práctica y los resultados de
las elecciones sucesivas se manipularon desde una
pequeña minoría hasta conseguir un poder constituyente
completamente dominado por la izquierda. Tamaña
manipulación trajo al país males, que no se han
enmendado aún.8 Lo que suele cuestionarse
actualmente es la legitimidad del Alzamiento. No son
pocos los que piensan que el recurso a las armas nunca se
justifica. Pero, a la verdad, la tradición filosófica
(que tiene en su haber nombres tan ilustres como S.
Agustín, Santo Tomás de Aquino, Suárez, Molina,
Báñez, Victoria, Soto, cuyo peso específico está
incomparablemente por encima de los que hoy se les
oponen) ha seguido muy otros derroteros. Su defecto
estriba en no concretar cuando es realmente lícito
alzarse en armas contra el poder, o mejor, cuando un
poder pierde su legítimidad inicial. En rigor,
parecería siempre lícito derrocar a gobernantes que
hayan accedido al cargo por vía ilegítima; es decir, a
los tiranos. Pero ¿cuando el poder legítimo deja de
serlo? La teoría clásica brinda una respuesta
cualitativa, que, por su propia índole, siempre se
abisma en dudas. por mi parte, para evitar de raíz los
equívocos en tan vidriosa materia, he creido necesario
recurrir a formulaciones matemáticas concretas para
justificar la insurrección.
9 Por este motivo afirmar, como lo hace la CE, que
España «se constituye» en un Estado de Derecho es tan
utópico como lo proclamado en los arts. 4° y 6° de la
Constitución de 1812. El 4° decía: «La Nación está
obligada (había que preguntar por quién) a conservar y
proteger por leyes sabias y justas la libertad civil, la
propiedad y los demás derechos legítimos de todos los
individuos que la componen». Y el 6°, muy repetido en
son crítico por todos los constitucionalistas,
dogmatizaba: «El amor a la patria es una de las
principales obligaciones de todos los españoles, y
asímismo el ser justos y benéficos».
10 J. Perich viene a decir algo parecido. Vid. La
notion de Rechtsstast et le principe de legalité, en
Bol. Fac. D. Coimbra, 1949, 305 ss. Un resumen en Legaz:
Fílosofia del Derecho, 5ª ed. 1961, 811, nota.
11 Vid. Teoría General del Estado, (Legaz)
Barcelona, 1934, 61 ss.
12 Legaz: Filosofía del Derecho, cit. 809.
13 Schmitt: Politische Theologie, 1932.
14 Según mis cálculos, la proporción entre
litigios y acuerdos es del orden de 0,00000007077.
15 He tratado estos temas en Estudios sobre los
fundamentos de una nueva Ciencia jurídica, Santiago,
1954, 173 ss. Introducción a la Filosofía del Derecho,
cit. 258 ss. La Lucha por la objetivación del Derecho,
Vigo, 1965, 63 ss. Pero ya en 1951, en La Exploración de
la capacidad informativa del testigo y su tratamiento
jurídicoprocesal, Santiago, pág. 148.ss. inicié la
aplicación de estas ideas a cuestiones de práctica
jurídica.
16 Groizard: Alejandro, El Código Penal de 1870
concordado y comentado, Madrid, III, 1911 390.
17 La respuesta cualitativa a las grandes cuestiones
que plantea la Justicia es mera logomaquia. P. e. se dice
de ordinario: hay que pagar a los trabajadores el salario
«justo». Pero, si no se cuantifica el salario, ¿se ha
dicho algo?
18 Sobre el tema, p.e.: Schmidt, H.C.: Die Lehre von
Tyrannenmord, Tubingen und Leipzig, 1901. Maravall, J.A.:
Teoría española del Estado en el siglo XVII, Madrid,
1944. Para un resumen esquemático: Luño Peña, E.:
Historia de la Filosofía del Derecho, Barcelona, 1955,
484 ss. Interesante y ponderada exposición en Gil
Robles, E.: Tratado de Derecho Político, según los
principios «Tyrannis» y «Tiranicidio y democracia»,
en Ensayos de teoría política, cit. 177 ss.; 193 ss.
Vid. también: Zamayon, P. : El derecho a la defensa
durante el estado de agresión permanente, en Rev.
Española de Teología, 1942, 2°, págs. 681 ss.
(Extractos publicados por Gabriel Alférez en Verbo, n°
229 - 230, 1205 ss. Igualmente, en el mismo número de
Verbo el artículo de Gil de Sagredo: La conciencia y la
legislación moral. La resistencia activa contra el poder
ilegítimo, conforme a la moral católica, según el
magisterio pontificio, págs. 1281 ss.
19 Sobre las «leyes del error jurídico» vid.
Lois: El saber del Estado y sus repercusiones
pragmáticas, cit. 4. Id.: Una justa distribución del
poder, cit. 136.
20 Obviamente, la evaluación es por defecto. Muchas
personas, víctimas de agresiones injustas a sus personas
o derechos, se resignan a sufrirlas antes que recurrir a
la vía judicial, bien por falta de pruebas, bien por no
merecerles crédito ésta.
21 En cada pleito intervienen al menos dos personas.
De ahí que multipliquemos por dos los datos
estadísticos. En cualquier caso, el número de
«interferencias» está tomado por defecto, ya que
bastantes prefieren perder sus derechos a litigar. En
cambio, los totales de población están sobrestimados,
pues sería mucho más realista limitarse a la población
adulta (los niños pequeños no suelen dar lugar a
conflictos). Quiero añadir un dato comparativo para
curiosos: A la muerte de Franco, en 1975 teníamos, en
cambio, 3,35/35,4=0,09322, que es más de 1,5 menor que
la de 1979. Esto quiere decir que la eficiencia del
derecho sufrió con la democracia drástica reducción.
22 Cálculos análogos pueden hacerse en cualquier
época. Para quienes sientan curiosidad por las
expresiones matemáticas presupuestas, me remito a mi
libro Tras eufemismo demo-a-cracia, 2ª ed. Santiago,
1993, 365 ss.
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